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作 者：高攀

來 源：曹珊律師團隊

綜上，“固定總價”是工程總承包模式合同價格的原則性約定。工程總承包模式下，受制于發(fā)包階段和設(shè)計深度的影響，在項目發(fā)包、合同簽訂的階段，也會出現(xiàn)一些施工部位過于復(fù)雜，工程量難以估算，或者一些零星工程無法完全套用固定總價，這個時候在工程總承包合同可以對這些部分工程的價格形式作零星約定，如采用單價合同。

2020版示范文本在預(yù)付款這一款中設(shè)置了兩項，即預(yù)付款的支付和預(yù)付款的擔(dān)保，相較于其他版本的工程總承包示范文本，在數(shù)量上有所精簡，但是在內(nèi)容上基本全面覆蓋了預(yù)付款的支付時間、適用范圍、扣回方式、逾期支付責(zé)任和預(yù)算款擔(dān)保提供的時間、保函形式和擔(dān)保期限。這里值得注意的是，2020版示范文本中預(yù)付款的扣回形式為在進度款中同比例扣回。

2020版示范文本中特地將人工費的申請抽離出來，并單獨對其支付周期、審批和付款時限做了明確約定。對于除人工費之外的工程進度款付款申請，示范文本明確了進度款申請單的提出時間、內(nèi)容和范圍。這也在合同文本層面就率先直接響應(yīng)《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國務(wù)院令第七百二十四號）中的規(guī)定,“施工總承包單位應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設(shè)項目農(nóng)民工工資。開設(shè)、使用農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料應(yīng)當由施工總承包單位妥善保存?zhèn)洳椤薄４送?，還在進度款支付中加入了延期付款的責(zé)任，引入貸款市場報價利率（LPR）以及逾期加重條款，即“除專用合同條件另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在進度款支付證書簽發(fā)后 14 天內(nèi)完成支付，發(fā)包人逾期支付進度款的，按照貸款市場報價利率（LPR）支付利息；逾期支付超過56 天的，按照貸款市場報價利率（LPR）的兩倍支付利息”。

值得注意的是，就掃尾工作清單而言，在協(xié)商確定掃尾工作清單時，應(yīng)當明確清單所包含的內(nèi)容并不會影響項目的正常使用，即掃尾工作清單中的工作內(nèi)容都是零星的、輔助性的工程或工作，不會對整個項目的使用產(chǎn)生影響做出評估。同時，發(fā)包人在決定啟用掃尾工作清單時，自身首先要對掃尾工作對項目移交使用、工期、竣工結(jié)算和竣工驗收等方面的影響，保證項目實施的可操作性，避免其可能招致的合同履行糾紛。

此外，需要明確的是，質(zhì)量保證金的只是一種擔(dān)保形式，它既可以通過采用保函的方式，也可以通過預(yù)留相應(yīng)比例工程款的方式開展。本項明確約定，如果發(fā)包人與承包人在專用條款中沒有其他約定的，則質(zhì)量保證金的提交方式默示為采用保函形式，而且承包人需要在竣工驗收合格的七天內(nèi)向發(fā)包人提供工程質(zhì)量保證擔(dān)保。在這一過程中，發(fā)包人應(yīng)同時返還預(yù)留的作為質(zhì)量保證金的工程價款（如有）。

上文對2020版示范文本第14條中的重點條款進行了解析，筆者認為，2020版示范文本關(guān)于合同價格與支付的下列內(nèi)容，應(yīng)引起合同使用人的關(guān)注，各方可以根據(jù)項目的具體情況，協(xié)商條款的具體約定和適用問題。

基于國際慣例，目前國家推行的工程總承包模式鼓勵采固定總價的價格形式，但應(yīng)關(guān)注：①項目是否具備適用固定總價的條件，如項目有關(guān)的建設(shè)規(guī)模、標準尚不明確，或者包含大量地下工程無法確定價款的，可能不具備固定總價的條件；②項目是否屬于政府審計范圍內(nèi)，且是否在合同中約定結(jié)算以政府審計為準，如發(fā)包人有此類要求且有關(guān)條款不可協(xié)商的，應(yīng)當注意約定僅就變更部分的價款依據(jù)政府審計調(diào)整，固定總價部分不予調(diào)整。并要求發(fā)包人負責(zé)協(xié)調(diào)將總包合同約定的計價原則、計價依據(jù)作為審計的依據(jù)。

與此同時，鑒于工程總承包項下的設(shè)計、采購、施工分別適用不同增值稅稅率，為了避免視為兼營從高適用稅率，應(yīng)在合同中對于設(shè)計、采購、施工的委托范圍和造價、稅率、支付等條件分別約定，依法合理進行稅務(wù)籌劃，以減輕稅務(wù)負擔(dān)。

在簽訂工程總承包合同時，發(fā)包人和承包人應(yīng)注意需要在專用條款中就預(yù)付款支付的以下事項做進一步明確：發(fā)包人是否支付預(yù)付款，預(yù)付款的比例或者金額，預(yù)付款的支付時間。預(yù)付款是否抵扣以及預(yù)付款扣回的方式，示范文本通用條款中約定的是采用百分比扣回的方式但并不妨礙發(fā)包人與承包人在專用條款中約定其他扣回方式。

此外，預(yù)付款和預(yù)付款擔(dān)保并非強制性條款，需要在合同中予以明確，同時對預(yù)付款擔(dān)保的形式、期限要予以約定。并且承包人應(yīng)當確保預(yù)付款擔(dān)保在預(yù)付款全部扣回前一直持續(xù)有效。

此外，在現(xiàn)有的裁判案例中，最高人民法院也明確指出，工程預(yù)付款具有預(yù)借性質(zhì)，而非工程款的預(yù)先支付。預(yù)付款保函不僅擔(dān)保預(yù)付款用于工程建設(shè)，也擔(dān)保預(yù)付款的償還。工程預(yù)付款尚未抵扣完畢，即使已經(jīng)被全部或主要用于所屬工程，在保函載明的付款到期事件發(fā)生時，受益人仍然有權(quán)索兌預(yù)付款保函。

時效性原則：承包人必須在每月規(guī)定時間內(nèi)提交進度款申請給工程師審核。準確性原則：承包人必須按照工程實際進度和實際完成量申請工程進度款和結(jié)算款，并提交資金計劃，同時工程師應(yīng)認真審核。表格統(tǒng)一原則：工程款申報需按照發(fā)包人制定的表格填寫和申報，如承建商上報表格錯誤，自行承擔(dān)工程款拖延支付的責(zé)任。完整性原則：工程款申報的手續(xù)需齊全，一份完整的進度款申報報告包括：申請報告、封面、編制說明、預(yù)算清單、形象進度、變更簽證申報匯總表、變更簽證單。

值得注意的是，專用條款中沒有特別明確進度款審批的逾期默示條款，這里需要提醒承包人，僅通用條款中約定逾期默示并不足以在出現(xiàn)付款糾紛訴諸法院時，讓法院支持按照通用條款約定界定審批逾期失權(quán)，仍需要在專用條款中進一步明確。

承包人在申請竣工結(jié)算、提交竣工結(jié)算申請單時，應(yīng)當確保申請單及竣工結(jié)算資料的完整性。承包人需要充分認識到竣工結(jié)算資料的完整性對整個審批工作和己方權(quán)益的影響，認真做好項目臺賬的管理工作，在規(guī)定時間、規(guī)定范圍內(nèi)完整的提交竣工結(jié)算資料。這里資料清單及內(nèi)容尤其要明確、具體約定，以免雙方在結(jié)算資料的提交上存在分歧。

值得注意的是，根據(jù)已有的裁判觀點，承包人遞交完整的結(jié)算資料后，發(fā)包人才負有在規(guī)定期限內(nèi)進行核實的義務(wù)。若因為承包人遞交材料結(jié)算材料不完整而且引起的發(fā)包人審核進度滯后，發(fā)包人無需承擔(dān)相應(yīng)的逾期審批責(zé)任

此外，如果僅在通用條款規(guī)定發(fā)包人未在約定期限內(nèi)對承包提交竣工結(jié)算申請單即視為認可，但專用條款沒有予以確認的，該竣工結(jié)算申請單仍有不能作為付款依據(jù)的風(fēng)險。因此，如果可能，建議在專用條款中對于逾期默示的條款做進一步約定。

無論發(fā)包人要求承包人以何種形式提供質(zhì)量保證金的，累計金額都不能高于工程價款結(jié)算總額的3%。在竣工驗收前，質(zhì)量保證金與履約擔(dān)保不能同時適用，但是在竣工驗收合格后，發(fā)包人應(yīng)當及時向承包人主張質(zhì)量保證金，避免缺陷責(zé)任期滿后無法主張。

在約定采用預(yù)留相應(yīng)工程款方式提供質(zhì)量保證金時應(yīng)注意避免和履約擔(dān)保出現(xiàn)沖突；進一步厘清本項下約定的發(fā)包人返還質(zhì)量保證金時還需要支付利息，避免在利息返還時的錯誤。

缺陷責(zé)任期滿后，承包人應(yīng)當及時編制最終結(jié)清申請單，在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人提交全面、完整和真實的最終結(jié)清申請單，如果涉及到缺陷責(zé)任期內(nèi)索賠的，應(yīng)當在最終結(jié)清申請單中明確。承包人在收到最終結(jié)清申請單時，也應(yīng)及時對承包人提交的最終結(jié)清申請單的全面、完整和真實性進行審查，如果發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)立即要求承包人予以修正和補充。

此外，最終結(jié)清證書頒發(fā)后，發(fā)包人應(yīng)當在合同約定的時間內(nèi)完成支付，雙方可以結(jié)合項目實際情況以及工程總承包合同的實際履行情況，在專用條款中對于支付時間和逾期支付的不利后果作出調(diào)整和細化。

作者：

高攀

專職律師

畢業(yè)于南京大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)學(xué)士。專注于基礎(chǔ)設(shè)施、PPP及建設(shè)工程領(lǐng)域的法律服務(wù)。

本期編輯：楊慧

總編輯：黎寶貴

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