以下文章來源于國際工程與勞務(wù)雜志 ，作者徐延昊

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從FIDIC早期版本的《施工合同條件》（“紅皮書”，固定單價合同）成為世界銀行建設(shè)工程招標(biāo)文件的通用合同條件以來，加上后續(xù)黃皮書、銀皮書等固定總價合同的出版和使用，在很多人心中，F(xiàn)IDIC合同條款與世行招標(biāo)合同條款幾乎劃上了等號。

其實世行早在1997年發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件中，就已開始采用日本工程促進(jìn)協(xié)會ENAA（Engineering Advancement Association of Japan）的交鑰匙合同模板（Model Form of Process PlantConstruction），但對適用項目做出了限制。

經(jīng)過10多年的發(fā)展，在目前世行國際招標(biāo)項目中最廣泛使用的 2010年版及2015年版《標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件-設(shè)計、供貨和安裝》（ Standard Bidding Document-Procurement of PlantDesign,Supply and Installation）中，均將ENAA的交鑰匙合同模板作為通用合同模板，且適用條件進(jìn)一步放寬，幾乎適用于各類固定總價以及部分采取混合計價方式的合同。

同時，其他國際金融機(jī)構(gòu)對世行ENAA標(biāo)準(zhǔn)文本的認(rèn)可程度也在逐步增強(qiáng)，如亞洲發(fā)展銀行（ADB）在2016年新頒布的固定總價工程招標(biāo)文件模板中，同樣采用了ENAA合同條款。

在這種情況下，國際工程從業(yè)人員也需與時俱進(jìn)，靠熟悉FIDIC條款“一招鮮吃遍天”的時代正在過去，掌握基于ENAA合同模板的世行標(biāo)準(zhǔn)合同對于“走出去”企業(yè)國際業(yè)務(wù)發(fā)展、項目及企業(yè)風(fēng)險控制有著重要意義。

本文簡要論述適用范圍相似（均為固定總價）的世行EPC合同條款（2015版）與FIDIC生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計施工合同（“黃皮書”，1999版，總第4版）的核心差異，希望能對同行有所啟發(fā)和幫助。

移交節(jié)點的設(shè)置

FIDIC黃皮書規(guī)定項目在通過竣工試驗后，可以申請簽發(fā)接收證書（TOC，Taking-OverCertificate），之后項目進(jìn)入缺陷通知期，在缺陷通知期結(jié)束后業(yè)主頒發(fā)履約證書（ PerformanceCertificate），宣告承包商履約義務(wù)的全面完成。

這倆移交證書在其它合同中還常常以臨時接收證書（PAC，Provisional  Acceptance  Certificate）和永久接收證書（ FAC，F(xiàn)inal  Acceptance Certificate）的表述方式出現(xiàn)。 

而在世行合同中，引入了“物理完工（Completion  of the Facilities） ”的概念。當(dāng)設(shè)備安裝完成，具備預(yù)調(diào)試條件時，承包商應(yīng)當(dāng)通知業(yè)主，業(yè)主需立即提供調(diào)試人員、耗材燃料、化學(xué)品等，用于承包商開展預(yù)調(diào)試（Precommissioning）工作。

預(yù)調(diào)試結(jié)束后，業(yè)主應(yīng)向承包商頒發(fā)“物理完工證書（Completion Certificate）”。之后，承包商再進(jìn)行調(diào)試以及性能試驗，完成后業(yè)主頒發(fā)“運行接收證書（Operational Acceptance Certificate）”。

可以看到，世行合同的“運行接收證書”對應(yīng)于FIDIC黃皮書的“接收證書”，即通常說的臨時移交；而在此之前，世行合同多設(shè)置了“物理完工”這一節(jié)點。兩個合同模板在移交這點上主要區(qū)別為：

1.世行合同工期對應(yīng)的是“物理完工”時間；

2.世行合同規(guī)定調(diào)試階段的人員、耗材燃料、化學(xué)品等需由業(yè)主（根據(jù)專門的合同附件清單）提供；

3.缺陷責(zé)任期起算點的區(qū)別。

這些區(qū)別對于承包商較為有利。如大型電力項目的全場調(diào)試受電網(wǎng)調(diào)配等不由承包商控制的外圍因素影響很大，即便按FIDIC黃皮書規(guī)定承包商可向業(yè)主進(jìn)行工期索賠，但業(yè)主常會拿承包商設(shè)備缺陷或消缺工作正在進(jìn)行等理由來對付，想要索賠工期并非易事，很多看似業(yè)主單方面延誤責(zé)任，爭議到最后結(jié)果認(rèn)定成了共同延誤。

同時，雖然在FIDIC黃皮書4.20條也提到了業(yè)主可為項目免費提供部分設(shè)備材料，理論上也可覆蓋調(diào)試期間的材料，但由于該條款一般理解為約定甲供設(shè)備物資，合同雙方大多也不會根據(jù)此條來詳細(xì)約定調(diào)試期間業(yè)主應(yīng)提供的人員和物資。

缺陷通知/責(zé)任期

FIDIC黃皮書規(guī)定的缺陷通知期（Defect NotificationPeriod）是從業(yè)主頒發(fā)接收證書開始起算；而世行合同規(guī)定的缺陷責(zé)任期（Defect Liability Period，用詞有差異但兩者實際涵義無區(qū)別）有兩個起算和結(jié)束時間點，以較早發(fā)生的為準(zhǔn)：

1.物理完工證書頒發(fā)后起算540天；或

2.運行接收證書頒發(fā)后起算1年。

由于實踐中承包商和設(shè)備廠商簽訂的質(zhì)保期一般都從設(shè)備安裝調(diào)試完成起算，有時單體設(shè)備調(diào)試后離全廠移交還有較長時間，且全廠調(diào)試完成并移交所需時間變數(shù)較大，存在采購合同中設(shè)備質(zhì)保期不足以覆蓋項目缺陷責(zé)任期而造成的設(shè)備質(zhì)保風(fēng)險。

因此，世行合同以物理完工為缺陷責(zé)任期起算時點，可使承包商在簽訂設(shè)備采購合同時較易設(shè)定設(shè)備質(zhì)保期以覆蓋主合同缺陷責(zé)任期。

如前文所述，F(xiàn)IDIC黃皮書中對缺陷責(zé)任期的結(jié)束是以頒發(fā)履約證書為標(biāo)志，并明確規(guī)定只有履約證書才視為對工程的認(rèn)可以及承包商合同義務(wù)的履行完成，同時還作為履約保函的釋放節(jié)點；但在世行合同中，并未約定缺陷責(zé)任期結(jié)束及履約保函的失效以業(yè)主頒發(fā)證書為準(zhǔn)。

執(zhí)行過海外項目的同仁可能很多都經(jīng)歷過業(yè)主在合同規(guī)定的缺陷責(zé)任期時間已過，但經(jīng)再三催促卻遲遲不愿簽發(fā)履約證書，同時扣著保函不放或給承包商發(fā)送非延即索強(qiáng)硬通知函，造承包商成一方面項目交不出去，設(shè)備持續(xù)折舊老化導(dǎo)致問題頻發(fā)；另一方面業(yè)主又一直拿設(shè)備新增的各類大小缺陷做文章，不斷要求承包商更換設(shè)備、提供備件、提供運維的情況。雖然說世行合同并未從根本上消除這一風(fēng)險，但缺陷責(zé)任期結(jié)束、以及履約保函的釋放不以業(yè)主頒發(fā)的證書為準(zhǔn)，能有效降低上述情況出現(xiàn)的風(fēng)險。

對業(yè)主資料準(zhǔn)確性的責(zé)任

承包商對業(yè)主提供的資料準(zhǔn)確性承擔(dān)責(zé)任的差異是FIDIC銀皮書和黃皮書的一個重要區(qū)別。然而，即便黃皮書不像銀皮書那樣要求承包商“核準(zhǔn)（ver ify）”業(yè)主提供的資料，但它也并沒有明確規(guī)定業(yè)主需對其提供的資料準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，而是采取較為模糊處理的方式。

黃皮書4.10款規(guī)定承包商應(yīng)負(fù)責(zé)“解釋（interpret）”所有業(yè)主提供的資料，并且在時間和費用可行的情況下（practicable taking account of cost and time），承包商應(yīng)被認(rèn)為已經(jīng)取得了所有必要資料；甚至進(jìn)一步說明，承包商應(yīng)被認(rèn)為在提交投標(biāo)書前，已檢查了現(xiàn)場及周邊，取得了滿足投標(biāo)需求的相應(yīng)信息和資料。

由于現(xiàn)實中承包商較難論證無法做到取得相關(guān)資料是因為“不具可行性”，導(dǎo)致承包商常常需要對業(yè)主資料的準(zhǔn)確性承擔(dān)一定風(fēng)險。在實踐中與業(yè)主進(jìn)行合同談判，尤其是議標(biāo)類項目合同談判時，可能很多同仁會和筆者一樣習(xí)慣于添加一個“業(yè)主提供的文件”作為附件，并規(guī)定業(yè)主需對其提供文件的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。

同時，F(xiàn)IDIC黃皮書在5.1款還規(guī)定：“在頒發(fā)開工通知后，承包商應(yīng)仔細(xì)檢查《業(yè)主要求》，對于發(fā)現(xiàn)的任何錯誤應(yīng)及時通知工程師。若一個有經(jīng)驗的承包商在投標(biāo)時本應(yīng)發(fā)現(xiàn)此錯誤的，則工期不予延長，合同價格不予調(diào)整。”這又進(jìn)一步加重了承包商對于業(yè)主提供資料準(zhǔn)確性的風(fēng)險承擔(dān)。

對比之下，世行合同則明確規(guī)定了業(yè)主（根據(jù)專門附件規(guī)定）提供的資料都應(yīng)被認(rèn)為是準(zhǔn)確的。這點改進(jìn)對于承包商基于業(yè)主提供資料進(jìn)行設(shè)計、報價和策劃實施具有重要的保障作用。

不可抗力規(guī)定

新冠疫情讓不可抗力條款受到了人們的重視，從一個經(jīng)常被忽視的“二線條款”上升到了核心條款，大家也逐漸體會到了不可抗力條款實際索賠應(yīng)用中的各種困難。

世行合同模板的不可抗力條款和FIDIC黃皮書相比，除了將流行病、瘟疫、檢疫隔離等事件列入不可抗力事件之外，還有兩點值得注意的差別：

第一，F(xiàn)IDIC黃皮書要求該事件必須達(dá)到 “阻止（prevent） ”承包商履約的程度，即影響程度需達(dá)到無法繼續(xù)履約的程度，才能認(rèn)定為不可抗力。因此若特殊條款未對該通用條款做出修改的話，承包商不可抗力索賠難度會相當(dāng)大。而世行合同對此定義要寬泛得多，只要該事件 “阻止（prevent）、妨礙（hinder）或延誤（delay） ”承包商履約即可認(rèn)為是不可抗力。

第二，世行合同將不可抗力事件造成的勞動力或物資短缺同樣列為不可抗力。我國承包商海外項目遭受不可抗力的情況中，被不可抗力事件直接擊中的情況屬于少數(shù)，大部分情況是遭受所在地或所在國發(fā)生不可抗力事件而帶來的物資短缺、勞動力短缺、運輸停滯、政府或業(yè)主停擺等情況的影響。因此，這條對于承包商的保障和索賠支持作用不可小視。

工程師的設(shè)置

“工程師（Engineer）”角色的設(shè)置一直是FIDIC系列合同的一個顯著標(biāo)簽（為避免與項目上各類工程師混淆，一般習(xí)慣稱之為OE，即Owner’s Engineer）。

早期FIDIC合同模板中將工程師定義為公平的獨立第三方，但實踐中由于其為業(yè)主所出資雇傭，自然代表業(yè)主的利益。因此8 7版FIDIC合同已不再脫離實際地要求其作為獨立第三方，到99版黃皮書更已明確將其定義為業(yè)主人員，但仍然保留工程師以第三方身份做“決定”的關(guān)鍵權(quán)利和作用：“工程師應(yīng)與每一方協(xié)商，盡量達(dá)成協(xié)議。

如達(dá)不成協(xié)議，工程師應(yīng)考慮相關(guān)情況，做出公正的決定。工程師應(yīng)將每項決定，向業(yè)主和承包商雙方發(fā)出通知，并附詳細(xì)依據(jù)?！?/span>

而在世行合同模板中，并無工程師角色的設(shè)置，業(yè)主聘請的咨詢監(jiān)理直接作為業(yè)主人員存在，承包商的溝通接口也從FIDIC黃皮書下的工程師，變?yōu)闃I(yè)主項目經(jīng)理。

世行模板可能也是考慮到定義這個第三方角色的現(xiàn)實意義不大，但筆者在過往執(zhí)行FIDIC合同項目過程中，確實感受過比較盡責(zé)的工程師在協(xié)調(diào)業(yè)主和承包商的一些爭議上所起的作用。因此對于世行合同模板的規(guī)定，只能是見仁見智了。

其他一些值得注意的區(qū)別

一、開工日

世行合同并未像FIDIC黃皮書那樣專門定義開工日（Commencement Date），而是在生效日（Effective Date）即開始計工期。同時，F(xiàn)IDIC黃皮書的開工日只取決于業(yè)主的通知，未列出必要開工條件；而世行合同把大家喜聞樂見的如收到預(yù)付款、開出預(yù)付款及履約保函等作為生效條件。

二、稅費承擔(dān)

FIDIC黃皮書并未有專門的稅務(wù)條款，只是簡單地規(guī)定承包商應(yīng)根據(jù)合同要求支付所有稅費，除非發(fā)生法律變更，合同價格中此類費用不應(yīng)進(jìn)行調(diào)整；而世行合同約定發(fā)生在項目所在國的稅，包括進(jìn)口稅、增值稅等，均由業(yè)主承擔(dān)，且規(guī)定業(yè)主應(yīng)盡力協(xié)助承包商取得當(dāng)?shù)馗黝惗愂盏拿舛悺?

三、保留金及缺陷責(zé)任期保函

FIDIC黃皮書規(guī)定在臨時移交時支付一半保留金，另一半等缺陷責(zé)任期滿再支付，且履約保函覆蓋整個缺陷責(zé)任期，造成承包商在缺陷責(zé)任期抵押負(fù)擔(dān)較重，這也是前文提到承包商在缺陷責(zé)任期較為弱勢的原因。相比之下，世行合同取消了保留金相關(guān)規(guī)定，且履約保函在臨時移交后減半，大大降低了承包商在缺陷責(zé)任期的抵押負(fù)擔(dān)，使承包商在缺陷責(zé)任期與業(yè)主的博弈斗爭中不致過于被動。

和很多同行一樣，筆者在編制FIDIC合同專用條款時，上述這三條幾乎屬于必添加的條款。世行合同算是修補了FIDIC的這幾點不足之處。

總結(jié)

FIDIC合同作為“由工程師編制、為工程師服務(wù)（by the engineers for the engineers）”的合同，合同語言較為淺顯易懂，長期以來規(guī)范了國際工程合同的基本權(quán)利義務(wù)框架。

而之后發(fā)布的基于ENAA合同模板的世行合同模板，在FIDIC權(quán)責(zé)框架基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步修改。

總體上看世行合同作為一款EPC總價合同模板，對于業(yè)主和承包商的權(quán)利義務(wù)分配更加平衡，對承包商更友好。

在融資難度加大，各大國際承包商紛紛重新站回以世行為代表的國際金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)匯招標(biāo)項目這條傳統(tǒng)跑道的大背景下，世行合同值得認(rèn)真研究總結(jié)。

（作者 ：徐延昊， 特變電工國際工程公司）

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