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以下文章來源于項目管理評論 ，作者宋仲春

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2017年2月21日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》提出“完善工程建設(shè)組織模式”，強調(diào)要加快推行工程總承包模式。2019年12月23日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會制定并發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱“《工程總承包管理辦法》”2020年3月1日施行）。

因此，根據(jù)近年來國家各部委頒布的一系列規(guī)范要求，國家鼓勵并推行基礎(chǔ)設(shè)施項目應(yīng)用工程總承包模式作為工程建設(shè)組織實施方式，本文主要探討基礎(chǔ)設(shè)施項目采用工程總承包模式需要注意的重點問題及處理建議。

基礎(chǔ)設(shè)施項目采用工程總承包

模式的可行性與優(yōu)勢

基礎(chǔ)設(shè)施項目采用工程總承包模式的可行性

《工程總承包管理辦法》第六條規(guī)定，建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包模式。一般而言，“建設(shè)內(nèi)容明確”是指建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能要求等能夠在工程總承包合同中明確約定，“技術(shù)方案成熟”是指采用成熟技術(shù)的項目。

應(yīng)注意的是，對于建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包模式，但并非必須采用工程總承包模式，即亦有權(quán)選擇傳統(tǒng)模式。

基礎(chǔ)設(shè)施項目采用工程總承包模式的優(yōu)勢

一是有利于控制工程總造價。基礎(chǔ)設(shè)施項目一般投資較大，造價控制難度大，工程總承包推薦采用固定總價合同，除政策性因素或建設(shè)方要求變更引起的費用調(diào)整外，其他一般情況不得調(diào)整合同額。因此，采用工程總承包模式，有利于控制工程總造價。

二是有利于控制建設(shè)工期?；A(chǔ)設(shè)施項目一般建設(shè)周期較長，工期控制比較困難，在工程總承包模式下，工程總承包單位能夠根據(jù)項目工期計劃進行統(tǒng)一安排設(shè)計、采購、施工的進度計劃，避免工期之間各環(huán)節(jié)脫節(jié)而造成工期延誤， 能夠最大限度地縮短整個項目工期。

三是有利于保證工程質(zhì)量。基礎(chǔ)設(shè)施項目的工程質(zhì)量關(guān)系到公共安全與公共利益，在工程總承包模式下，工程總承包單位統(tǒng)一管理設(shè)計、施工、采購全過程的質(zhì)量標準及實施，能有效克服傳統(tǒng)模式下設(shè)計、采購、施工分離而造成的相互制約和不銜接而產(chǎn)生的質(zhì)量問題。

基礎(chǔ)設(shè)施項目采用工程總承包

模式應(yīng)注意的問題及建議

雖然工程總承包模式在基礎(chǔ)設(shè)施項目應(yīng)用中具有可行性與優(yōu)勢，但是我國多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施項目設(shè)計、采購與施工長期分離，基礎(chǔ)設(shè)施項目采用工程總承包模式必然面臨諸多問題，在具體實施時針對這些問題應(yīng)制定相應(yīng)措施。

工程總承包模式選擇問題及建議

根據(jù)《工程總承包管理辦法》對工程總承包的界定，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包分為設(shè)計施工（Design-Build，DB）模式和設(shè)計采購施工（Engineer-Procure-Construct，EPC） 模式。DB模式是對設(shè)計、施工等階段實行總承包；EPC模式是對工程設(shè)計、采購、施工實行總承包。

DB模式和EPC模式較為直觀的區(qū)別是承包范圍的不同，而本質(zhì)的區(qū)別則是風險承擔方式的不同。在DB模式下，建設(shè)單位和工程總承包單位之間相對均衡地分擔風險，把各項風險分配給有能力控制風險的一方；而EPC模式下，風險則進行不平衡的分配，雙方將絕大部分的風險約定由工程總承包單位承擔，同時建設(shè)單位愿為此額外支付相應(yīng)的風險費，而合同工期和價格相對更加固定，工程總承包單位的索賠空間更小。

因此， 基礎(chǔ)設(shè)施項目在采用工程總承包模式時應(yīng)根據(jù)項目特點，以及建設(shè)單位對風險控制與分配的原則不同，選擇適合項目的工程總承包模式。

工程總承包模式下發(fā)包方式問題及建議

《工程總承包管理辦法》第八條規(guī)定，建設(shè)單位依法采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位?！吨腥A人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令第16 號）、《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）對必須招標的具體范圍和可以不進行招標的項目進行了規(guī)定。

因此，采用工程總承包模式的基礎(chǔ)設(shè)施項目，應(yīng)根據(jù)項目本身的情況、特點及我國法規(guī)對必須招標項目范圍的規(guī)定，來綜合判斷基礎(chǔ)設(shè)施項目是應(yīng)采用招標方式，還是可以通過直接發(fā)包的方式來選擇工程總承包單位。

發(fā)包階段的合規(guī)性問題及建議

根據(jù)《工程總承包管理辦法》第七條規(guī)定， 不同投資性質(zhì)的項目發(fā)包前需完成的手續(xù)要求不同。①企業(yè)投資項目，在項目核準或備案后發(fā)包。②政府投資項目分為一般型政府投資項目和簡化型政府投資項目。一般型政府投資項目在初步設(shè)計審批完成后發(fā)包；簡化型政府投資項目在投資決策審批后發(fā)包，投資決策一般指可研通過批復(fù)。

基礎(chǔ)設(shè)施項目既包括企業(yè)投資項目，也包括政府投資項目，因此，應(yīng)當根據(jù)項目投資主體的不同，完成相應(yīng)手續(xù)后方可發(fā)包。

承包商主體資格問題及建議

按照《工程總承包管理辦法》對工程總承包單位的主體資格要求，包括兩種情形：一是同時具有設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)的單位，二是由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。

按照《政府投資條例》《工程總承包管理辦法》等規(guī)定，政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包項目投標人。但政府投資項目招標人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，上述單位可以參與該項目的投標。

另外，需要特別注意的是，工程總承包單位不能是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。

建設(shè)單位要求的深度問題及建議

《工程總承包管理辦法》第九條規(guī)定了建設(shè)單位要求的編制要求，而建設(shè)單位要求的編制深度是應(yīng)用工程總承包模式的重點與難點。建設(shè)單位要求的核心之一是指導(dǎo)設(shè)計的技術(shù)文件，設(shè)計技術(shù)要求形式與深度不同，對于工程總承包合同的風險與雙方權(quán)利、義務(wù)會產(chǎn)生巨大的影響，具體如下。

（1）建設(shè)單位通過編寫設(shè)計要求說明書/設(shè)計任務(wù)書，來明確建設(shè)單位對擬發(fā)包項目的設(shè)計要求，工程總承包單位以設(shè)計要求說明書/設(shè)計任務(wù)書作為工程總承包合同報價的基礎(chǔ)，因此合同總價較難估算，價格風險較大。

（2）建設(shè)單位先行委托設(shè)計單位出具設(shè)計方案來明確建設(shè)單位對擬發(fā)包項目的設(shè)計要求， 工程總承包單位以設(shè)計方案作為工程總承包合同報價的基礎(chǔ)。由于設(shè)計方案的設(shè)計深度仍然比較淺，價格風險仍然比較大。

（3）建設(shè)單位先行委托設(shè)計單位出具初步設(shè)計來明確建設(shè)單位對擬發(fā)包項目的設(shè)計要求，工程總承包單位以初步設(shè)計文件作為工程總承包合同報價的基礎(chǔ)。初步設(shè)計已經(jīng)具有一定的設(shè)計深度，價格風險相對較小。

合同文本選用問題及建議

目前，工程總承包合同文本有國家制定的示范文本，也有國際上廣泛適用的一些合同文本，各個合同文本均有自身特點和使用要求。

（1）國家制定的工程總承包合同示范文本?！豆こ炭偝邪芾磙k法》規(guī)定，推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF—2020—0216，現(xiàn)行有效）。當然，我國不同行業(yè)對合同文本也提出了不同要求。 

（2）國際上適用范圍比較廣泛的工程總承包合同文本有FIDIC合同黃皮書與銀皮書、英國ICE（Institution of Civil Engineers）合同范本、美國AIA（ American Institute of Architects）合同范本、美國AGC（Associated General Contractors of America）合同范本等。如果要選擇適用以上幾個版本合同，應(yīng)當注意各種版本合同的適用范圍與條件。

合同價格形式問題及建議

《工程總承包管理辦法》第十六條規(guī)定，企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式。

一般而言，企業(yè)投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目宜采用總價合同，對建設(shè)單位控制總造價比較有利。若基礎(chǔ)設(shè)施項目為政府投資項目，則項目主體應(yīng)當合理確定合同價格形式，適用工程總承包項目的合同價格形式通常包括總價合同及單價合同，總價合同及單價合同各有優(yōu)缺點。

采用單價合同形式的工程總承包項目無法將工程造價的風險與收益轉(zhuǎn)移給工程總承包單位，無法調(diào)動工程總承包單位設(shè)計優(yōu)化的積極性，一定程度上無法發(fā)揮工程總承包模式的優(yōu)勢。因此，基礎(chǔ)設(shè)施項目應(yīng)用工程總承包模式過程中，建議條件允許時采用總價合同的價格形式，最大限度地發(fā)揮工程總承包模式的優(yōu)越性。

聯(lián)合體承包問題及建議

工程總承包單位的承包方式通?？煞譃榉锹?lián)合體承包及聯(lián)合體承包?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十七條、《中華人民共和國招標投標法》第三十一條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十七條、《工程總承包管理辦法》第十條對采用聯(lián)合體承包的要求與責任承擔做出了具體的規(guī)定。采用聯(lián)合體承包的，應(yīng)注意以下三個方面。

（1）應(yīng)結(jié)合項目具體特點和實際需要在資格預(yù)審公告、招標公告或者投標邀請書等發(fā)包文件中明確本項目工程總承包單位的承包方式，明確是否接受聯(lián)合體投標。

（2）若項目建設(shè)單位接受聯(lián)合體承包的， 則應(yīng)注意審查聯(lián)合體的組成方式、資質(zhì)是否符合要求，以及聯(lián)合體各方是否均具備國家有關(guān)規(guī)定或者發(fā)包文件規(guī)定的相應(yīng)資格條件等，以確定該聯(lián)合體是否具備依法參與基礎(chǔ)設(shè)施項目投標的資格。 

（3）項目建設(shè)單位應(yīng)審查聯(lián)合體成員間簽訂的聯(lián)合體協(xié)議，在發(fā)承包階段便明確聯(lián)合體各方約定承擔的工作和責任，要求聯(lián)合體在中選后向項目建設(shè)單位承擔連帶責任。

工程總承包模式下的分包問題及建議

《工程總承包管理辦法》第二十一條、第二十二條、第二十三條規(guī)定工程總承包單位應(yīng)當對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量、安全負責，分包單位對其分包工程的質(zhì)量、安全負責，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負的質(zhì)量、安全責任。

因此，基礎(chǔ)設(shè)施項目的項目主體應(yīng)注意工程總承包單位依法有權(quán)采用直接發(fā)包或招標的形式對總承包范圍內(nèi)的部分內(nèi)容進行分包，但工程總承包單位依法需要對分包工程的質(zhì)量及安全負責。

合同風險分配問題及建議

《工程總承包管理辦法》對發(fā)承包雙方風險進行劃分做了原則性規(guī)定。基礎(chǔ)設(shè)施項目在采用工程總承包模式時，要特別關(guān)注合同風險的分配。

基礎(chǔ)設(shè)施項目往往投資大、工期長，施工技術(shù)復(fù)雜，施工難度大，在合同風險分配時，要結(jié)合項目特點、合同價格形式、發(fā)承包雙方的風險承擔能力，對具體項目的特殊風險或?qū)Ｓ酗L險的承擔或分擔做出約定。

在確定風險分擔機制后， 合同專用條款中要做明確約定，盡可能在合同中對建設(shè)單位、工程總承包單位所承擔的風險類型和范圍做出明確約定。如果將風險分配給工程總承包單位，則允許工程總承包單位考慮風險承擔的費用，確保風險責任與權(quán)利之間相互平衡。在簽訂合同時，應(yīng)注意約定明確的風險幅度范圍以量化風險的適用。

結(jié)語

基礎(chǔ)設(shè)施項目基于其投資性質(zhì)、項目特點采用工程總承包模式有諸多優(yōu)點，但也要注意不同的基礎(chǔ)設(shè)施項目性質(zhì)、特點不同，工程總承包模式適用于“建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟”的基礎(chǔ)設(shè)施項目，不符合該要求的基礎(chǔ)設(shè)施項目則不宜采用工程總承包模式。

對于適宜采用工程總承包模式的基礎(chǔ)設(shè)施項目，在具體運營與實施時也應(yīng)從各方面進行關(guān)注，除了本文以上提及應(yīng)注意的問題，還應(yīng)針對具體項目、建設(shè)單位的具體需求、可能存在的問題進行具體分析，制定有針對性的應(yīng)對措施，以保證項目順利實施。

宋仲春 ，上海市建緯律師事務(wù)所副主任、建緯（北京）律師事務(wù)所主任。中國房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會資產(chǎn)證券化研究中心副主任，中國仲裁法學會仲裁與調(diào)解專業(yè)委員會專家委員，多家仲裁機構(gòu)仲裁員。ENR/《建筑時報》最值得推薦的中國工程法律60位專業(yè)律師之一，錢伯斯上榜律師（建筑工程）。

本期編輯：楊慧

總編輯：黎寶貴

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