編者按：本案屬于PPP項(xiàng)目合同糾紛中的確認(rèn)合同效力糾紛，社會(huì)資本方長(zhǎng)時(shí)間不開(kāi)工建設(shè)PPP項(xiàng)目，政府方行使合同解除權(quán)并獲得法院支持。雖然在本案中，社會(huì)資本方不開(kāi)工的原因是由于項(xiàng)目不具備開(kāi)工條件，但一審、二審法院均未支持其訴請(qǐng)。

PPP模式在中國(guó)也屢見(jiàn)不鮮了，政府方為了提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)，必須要與社會(huì)資本進(jìn)行合作，獲取資金與管理經(jīng)驗(yàn)。在該模式下，其通過(guò)明確雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)而達(dá)成一系列合同，規(guī)范政府與社會(huì)資本在合作過(guò)程中各自的行為，滿足政府服務(wù)公眾的職能與社會(huì)資本獲得利益的目的。

對(duì)于社會(huì)資本方來(lái)說(shuō)，要良好運(yùn)營(yíng)一個(gè)PPP項(xiàng)目并非易事。項(xiàng)目融資、項(xiàng)目審批、項(xiàng)目建設(shè)、項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)、項(xiàng)目移交等各個(gè)階段都存在風(fēng)險(xiǎn)。如何歸納出常見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，并在項(xiàng)目合同中進(jìn)行妥善規(guī)定，避免因合同規(guī)定不清成為日后解決糾紛的”阿喀琉斯之踵“，是每一個(gè)社會(huì)資本方及其律師應(yīng)該考慮的重點(diǎn)。

對(duì)于本案來(lái)說(shuō)，《PPP項(xiàng)目合同》未明確約定開(kāi)工指令的下達(dá)主體，也未約定未取得《國(guó)有土地使用權(quán)證》《工程規(guī)劃許可證》情況下社會(huì)資本方有權(quán)拒絕開(kāi)工等條款，最終導(dǎo)致法院的裁判偏向了政府方。

PPP模式在燃?xì)庑袠I(yè)也多有運(yùn)用，特許經(jīng)營(yíng)就是典型的PPP模式，同時(shí)一些產(chǎn)業(yè)園開(kāi)展的天然氣分布式能源項(xiàng)目也多采用PPP模式。相信燃?xì)庑袠I(yè)的各位也能從本案中吸取一些經(jīng)驗(yàn)。

另：本公號(hào)對(duì)該案判決不持立場(chǎng)。

一、本案當(dāng)事人

上訴人（原審原告）：蘇州A產(chǎn)業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱”A公司“）

被上訴人（原審被告）：銅川市董家河循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)園管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱”管委會(huì)“）

原審第三人：蘇州B建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱”B公司“）

二、案情簡(jiǎn)介

2017年8月4日A公司及B公司中標(biāo)取得銅川市董家河循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)園道路工程PPP項(xiàng)目。2017年10月27日，A公司、B公司與管委會(huì)簽訂《銅川市董家河循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)園道路工程PPP項(xiàng)目合同》。合同約定開(kāi)工日期為2017年11月15日，竣工日期為2018年11月15日，合同第18條對(duì)合同的解除作了約定,合同對(duì)項(xiàng)目公司的設(shè)立、項(xiàng)目前期費(fèi)用、項(xiàng)目范圍、合作期限、工期、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、履約擔(dān)保等還進(jìn)行了約定。A公司及B公司共同出資設(shè)立銅川市董家河循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)園道路工程項(xiàng)目公司“銅川市蘇順建設(shè)有限公司”。4、管委會(huì)在2018年4月12日、5月18日、5月30日、6月14日、6月23日書面通知原告開(kāi)工，但A公司沒(méi)有開(kāi)工。后管委會(huì)2018年6月29日發(fā)出解除合同通知書，2018年7月3日原告收到被告的“解除合同通知書”。

因確認(rèn)合同效力糾紛，A公司向一審法院起訴被告委員會(huì)，并將B公司列為第三人。A公司請(qǐng)求:1、判令管委會(huì)解除《銅川市董家河循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)園道路工程PPP項(xiàng)目合同》（下稱《產(chǎn)業(yè)園道路PPP項(xiàng)目合同》）行為無(wú)效；2、判令本案訴訟費(fèi)用由管委會(huì)負(fù)擔(dān)。

三、爭(zhēng)議事實(shí)

訴爭(zhēng)項(xiàng)目是否符合開(kāi)工條件。

A公司認(rèn)為,三方已經(jīng)簽訂《產(chǎn)業(yè)園道路PPP項(xiàng)目合同》，合同合法有效。管委會(huì)未取得國(guó)務(wù)院、陜西省國(guó)土部門合法的土地使用批文，至今未選定監(jiān)理機(jī)構(gòu)，未獲得施工許可證，也沒(méi)有收到合法的符合約定的開(kāi)工通知。A公司不履行合同，是因?yàn)轫?xiàng)目暫時(shí)還不具備開(kāi)工條件。

管委會(huì)認(rèn)為，項(xiàng)目至今未開(kāi)工建設(shè)是A公司及B公司單方違約造成的，管委會(huì)按合同約定在2018年4月12日去A公司公司催促開(kāi)工，又在2018年5月18日、5月30日、6月14日、6月23先后書面通知A公司開(kāi)工。經(jīng)管委會(huì)多次致函，A公司及B公司仍不采取補(bǔ)救措施且未陳述具體理由，不提供施工方案，拒絕開(kāi)工建設(shè)。A公司提出上述不具備的開(kāi)工條件，如施工方案、建設(shè)資金融資、建設(shè)施工許可證等，應(yīng)是A公司和B公司設(shè)立的項(xiàng)目公司銅川市蘇順建設(shè)有限公司成立后，由項(xiàng)目公司向有關(guān)部門申請(qǐng)。園林公司和項(xiàng)目公司未融資到位，不提出施工申請(qǐng)、施工方案，拒絕開(kāi)工建設(shè)，已構(gòu)成合同的實(shí)質(zhì)性違約。管委會(huì)向一審提供了銅川市政府專題會(huì)議紀(jì)要，以及市發(fā)改委、市國(guó)土資源局、市規(guī)劃局、市環(huán)保局、市財(cái)政局有關(guān)董家河循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)園道路工程PPP項(xiàng)目的請(qǐng)示和批復(fù)文件，證實(shí)其主張。

四、一審法院認(rèn)為

管委會(huì)所提供證據(jù)構(gòu)成完整的證據(jù)鏈，足以證實(shí)該訴爭(zhēng)項(xiàng)目符合開(kāi)工條件,且多次致函A公司要求開(kāi)工，對(duì)A公司提出項(xiàng)目不符合開(kāi)工條件的事實(shí)不予認(rèn)定。

關(guān)于2018年6月29日解除合同通知是否有效問(wèn)題。A公司認(rèn)為,《解除合同通知書》未寫明解除合同的通知期限，雙方?jīng)]有解除合同通知期限的約定，通知期限系管委會(huì)單方面陳述。管委會(huì)認(rèn)為，根據(jù)合同9.1.8、18.1.8及18.3條明確約定，在A公司及B公司未履行合同項(xiàng)下義務(wù)情況下，在收到管委會(huì)要求說(shuō)明其違約并要求補(bǔ)救的書面通知后60日內(nèi)仍未能補(bǔ)救違約行為的，管委會(huì)有權(quán)解除合同，管委會(huì)向A公司發(fā)出解除合同通知，A公司在收到解除合同通知后滿30日的次日為提前移交日。按照合同約定，管委會(huì)從2018年4月12日通知A公司采取補(bǔ)救措施到管委會(huì)通知解除合同已經(jīng)78天，符合合同約定。

一審法院認(rèn)為，A公司、管委會(huì)及B公司簽訂的合同明確約定了開(kāi)工時(shí)間和竣工時(shí)間及合同解除的條件，管委會(huì)依照合同約定分別多次通知A公司開(kāi)工,但A公司并未開(kāi)工建設(shè)。管委會(huì)在2018年6月29日發(fā)出解除通知，A公司已收到解除通知，管委會(huì)解除合同的行為符合合同約定和法律規(guī)定。據(jù)此，認(rèn)定管委會(huì)2018年07月02日通知A公司解除合同的行為有效，并發(fā)生解除合同的法律效果。

管委會(huì)和A公司、B公司在銅川市董家河循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)園道路工程PPP項(xiàng)目合同中約定了解除合同的條件，現(xiàn)解除合同的條件成就。管委會(huì)依約享有解除權(quán)，其解除合同的行為合法有效，發(fā)生解除合同的效果。A公司的訴訟請(qǐng)求不予支持，判決：駁回A公司的訴訟請(qǐng)求。

五、二審法院認(rèn)為

銅川中院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：管委會(huì)對(duì)《產(chǎn)業(yè)園道路PPP項(xiàng)目合同》的解除行為是否有效。

《產(chǎn)業(yè)園道路PPP項(xiàng)目合同》系管委會(huì)和A公司、B公司三方在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上形成，意思表示真實(shí)，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。合同約定乙方（指A公司、B公司）未履行本合同項(xiàng)下的義務(wù)構(gòu)成對(duì)本合同的實(shí)質(zhì)性違約，甲方（指管委會(huì)）有權(quán)解除合同。因此，乙方是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違約是處理本案的關(guān)鍵性問(wèn)題。

銅川中院認(rèn)為，A公司未按管委會(huì)要求開(kāi)工構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違約：1、盡管《產(chǎn)業(yè)園道路PPP項(xiàng)目合同》約定的發(fā)出通知開(kāi)工主體為監(jiān)理單位，但是監(jiān)理單位并非合同一方；2、合同中沒(méi)有監(jiān)理單位的具體名稱；3、監(jiān)理單位是通過(guò)與建設(shè)方簽訂委托合同而進(jìn)行監(jiān)理工作，監(jiān)理單位是否擁有發(fā)布開(kāi)工指令依賴于委托合同的授權(quán)，由于監(jiān)理單位沒(méi)有確定，開(kāi)工指令的建設(shè)方是否授權(quán)及監(jiān)理單位是否接受授權(quán)均不能確定，故“監(jiān)理人發(fā)出開(kāi)工通知”實(shí)為履行方式不明的約定。《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定，履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。雙方當(dāng)事人對(duì)于約定不明的履行方式未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》規(guī)定，開(kāi)工日期以發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期，因此，在監(jiān)理單位不能確定時(shí)，由發(fā)包人發(fā)出開(kāi)工通知符合交易習(xí)慣和法律規(guī)定。從實(shí)現(xiàn)合同目的而言，由建設(shè)方還是監(jiān)理單位通知開(kāi)工僅僅是通知主體不同，并不會(huì)對(duì)施工人的利益產(chǎn)生影響，為了促使合同依約履行，在開(kāi)工通知方式約定不明的情況下，管委會(huì)多次向A公司發(fā)出開(kāi)工指令但A公司一直拒絕開(kāi)工，顯然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違約，依據(jù)合同約定解除合同的條件已經(jīng)成就，而且按照合同約定的竣工時(shí)間A公司已不可能完成合同約定的義務(wù)，合同目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)，管委會(huì)依據(jù)法律規(guī)定及合同約定通知A公司、B公司解除合同并不違反法律規(guī)定。A公司訴稱管委會(huì)未取得《國(guó)有土地使用權(quán)證》和《工程規(guī)劃許可證》故案涉工程不具備開(kāi)工條件，但合同并沒(méi)有A公司未取得《國(guó)有土地使用權(quán)證》《工程規(guī)劃許可證》情況下其有權(quán)拒絕開(kāi)工的約定，A公司該項(xiàng)上訴理由不能成立。

原審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，應(yīng)予維持。A公司上訴理由不能成立。