者按：燃氣特許經(jīng)營權(quán)制度歷來為業(yè)內(nèi)所矚目，前兩天公號發(fā)布的精華文章集錦就受到了行業(yè)內(nèi)的好評。繼昨天推送對燃氣特許經(jīng)營權(quán)進行深度研究的好文上篇之后，今天發(fā)出下篇。陽光時代律師事務(wù)所合伙人陳新松對全文進行了審核編注。

相關(guān)鏈接：【專題】城鎮(zhèn)燃氣特許經(jīng)營精華文章集錦（有政策、有理論、有案例，精彩盡在其中）

文：丁天進

安徽世紀天元律師事務(wù)所

上文鏈接：【深度】燃氣特許經(jīng)營權(quán)沖突研究（上篇，實務(wù)系列）

（五）權(quán)利人的不作為

權(quán)利人的不作為，是指燃氣特許經(jīng)營權(quán)人不按照特許經(jīng)營權(quán)協(xié)的約定來履行引進氣源、燃氣管網(wǎng)鋪設(shè)、維護、運營、提供普遍供氣服務(wù)等活動，違反了特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議。在實務(wù)之中，燃氣特許經(jīng)營權(quán)人的不作為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，不積極引進管道天然氣。管道天然氣具有氣源充足、價格低廉、安全性高的優(yōu)勢，地方上都希望能夠早日用上管道天然氣，很多政府也將這個作為燃氣特許經(jīng)營權(quán)授予的條件。但是管道天然氣的引進并不是一件簡單的事情，至少得同時具備以下幾個方面的條件：

一、落實氣源。國內(nèi)管道天然氣的氣源基本掌握在中石油和中石化手中。其中，中石油大約控制了90%左右的市場，中石化大約控制了10%（編者按：此數(shù)據(jù)稍有出入）。燃氣企業(yè)如果能夠聯(lián)系到中石油或中石化，在西氣東輸或川氣東送沿線的門站開口取氣自然是最好的，但也是最難的。即便退而求其次，也得尋找到能夠像省級天然氣管網(wǎng)公司，能夠間接的連接到中石油或中石化的天然氣管道?？傊?，在氣源保障上，需要以直接或間接的方式鏈接到兩桶油的天然氣管線上。

二、政府支持。支線管網(wǎng)的建設(shè)政府各部門的批準，尤其是各省能源下發(fā)的前期工作的函都是至關(guān)重要的政府文件。如果一個項目得不到政府的支持，那么這個項目也將難以啟動，即便啟動了，也將難以順利推進。

三、資金保障。當?shù)玫綒庠春驼С謨纱髼l件之后，項目的實施就需要巨額資金來作為保障。按照行業(yè)內(nèi)平均建設(shè)水平，一條位于平原地區(qū)的高壓管道，造價大約為200萬元/公里。如果再加上門站、分輸站等設(shè)施的建設(shè)，一條50公里左右的高壓管網(wǎng)大約需要一億元的資金。如果出現(xiàn)翻山越嶺、穿越河流鐵路等情況，那么造價將會進一步上升。

第二，怠于建設(shè)、運營、管理城區(qū)內(nèi)燃氣業(yè)務(wù)。燃氣企業(yè)在獲得特許經(jīng)營權(quán)后，理應(yīng)根據(jù)特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的約定，逐步鋪設(shè)城區(qū)內(nèi)燃氣管道設(shè)施，做好維護和檢查工作，保障安全生產(chǎn)。同時要加強供氣服務(wù)，為廣大用戶提供普遍燃氣服務(wù)。特許經(jīng)營權(quán)人要做好這些工作，應(yīng)當具備以下幾個方面的能力：

一是人力能力。燃氣行業(yè)屬于服務(wù)行業(yè)，需要大量的人員提供燃氣服務(wù)，如一線員工就需要維修工、搶修工、抄表員、巡線員、安全員、客戶員。這些人員還要被分成不同的班組，提供24小時的燃氣服務(wù)?？梢哉f，人員隊伍龐大。

二是資金能力。除了人員的配置需要資金來作為保障，還有燃氣基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和燃氣設(shè)備的購買都需要資金進行保障。在燃氣基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)方面，需要建設(shè)氣源場站和城區(qū)內(nèi)中低壓管網(wǎng)。在燃氣設(shè)備方面，需要購置調(diào)壓撬、計量撬等設(shè)備。

三是技術(shù)能力。燃氣行業(yè)雖然不屬于技術(shù)密集型行業(yè)，但是其對技術(shù)性要求也是頗高的。如果缺乏技術(shù)支持能力，不但無法提供正常的供氣服務(wù)，還將可能導(dǎo)致安全事故。當特許經(jīng)營權(quán)人不具備上述條件之時，那么其將難以提供充分的燃氣服務(wù)。

第三，燃氣企業(yè)主觀上不愿意多投入。燃氣特許經(jīng)營權(quán)作為一種稀缺性資源，具有非常明顯的財產(chǎn)性，且這種價值會隨著時間的推移會變得越來越大。所以，有些燃氣企業(yè)投資特許經(jīng)營權(quán)，不是為建設(shè)發(fā)展燃氣行業(yè)，服務(wù)一方百姓，根本目的在于短期內(nèi)謀取暴利。謀取暴利的方式多采取兩種方式：一是收取初裝費。二是出讓特許經(jīng)營權(quán)。

（六）競爭對手的侵犯

有些燃氣為了擴大業(yè)務(wù)規(guī)模，提高盈利能力，不顧燃氣特許經(jīng)營權(quán)被授予的現(xiàn)實，以各種各樣的方式侵犯他人的燃氣特許經(jīng)營權(quán)。

四、燃氣特許經(jīng)營權(quán)沖突解決對策

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》主要規(guī)定了特許經(jīng)營權(quán)授予等方面的問題，對于特許經(jīng)營權(quán)實施過程中的相關(guān)問題并未作出過多的問題。在特許經(jīng)營權(quán)的實施過程中，主要的法律依據(jù)是《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》。為此，針對當前的問題及未來可能出現(xiàn)的問題，可以從以下幾個方面加以規(guī)范。

（一）明確特許經(jīng)營權(quán)的專業(yè)名稱

名不正，言不順。對于燃氣特許經(jīng)營權(quán)制度來說，應(yīng)當首先通過法律的形式來明確特許經(jīng)營權(quán)的具體稱謂。對此，本文認為“管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)”或許最為恰當。主要理由有以下幾個方面：一是該名稱表明了特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，僅僅是針對管道燃氣才授予特許經(jīng)營權(quán)。二是該名稱能夠表明特許經(jīng)營權(quán)的未來發(fā)展方向。在所有的燃氣能源中，管道天然氣是最具經(jīng)濟性的能源。被授予特許經(jīng)營權(quán)之時，當?shù)丶幢悴荒荛_通管道天然氣，只能選擇槽車運輸天然氣作為氣源保供等措施，但這些措施都是臨時性的，將來還是會開通管道天然氣的。

（二）明確特許經(jīng)營權(quán)的業(yè)務(wù)范圍

特許經(jīng)營權(quán)的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)當是建設(shè)燃氣管網(wǎng)，并通過這些管網(wǎng)向終端用戶供應(yīng)燃氣的業(yè)務(wù)。同時，應(yīng)當明確以下幾種方式不屬于燃氣特許經(jīng)營權(quán)的業(yè)務(wù)范圍：工業(yè)點供、加氣站以及需要通過鋪設(shè)管網(wǎng)來供氣的業(yè)務(wù)。

在這里需要說明以下幾種常見且容易引發(fā)特許經(jīng)營權(quán)糾紛的業(yè)務(wù)類型：一是工業(yè)點供，其之所以不能納入到特許經(jīng)營權(quán)的范圍內(nèi)，是因為點供并不需要鋪設(shè)燃氣管網(wǎng)，從整個社會的角度來說，并不存在重復(fù)投資的問題。與此同時，工業(yè)點供的存在能夠在很大程度上降低企業(yè)用氣成本，減少用氣企業(yè)負擔，與國家現(xiàn)行政策也是一致的。最后，工業(yè)點供的存在能夠在特許經(jīng)營權(quán)范圍內(nèi)重新引入競爭機制，促使特許經(jīng)營權(quán)人直面市場競爭，想方設(shè)法在提高燃氣服務(wù)能力之時，降低供氣價格。二是工業(yè)直供，應(yīng)當納入到特許經(jīng)營權(quán)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，之所以做出這樣的規(guī)定，主要原因在于從整個社會的角度來說，造成了燃氣管網(wǎng)的重復(fù)投資建設(shè)，對整個社會來說就是一筆巨大的浪費。用氣企業(yè)如果能夠繞開特許經(jīng)營權(quán)人尋找到價格更加低廉的氣源，那么其可以通過特許經(jīng)營權(quán)人鋪設(shè)的管網(wǎng)輸送，特許經(jīng)營權(quán)人應(yīng)當加以配送，并收取適當?shù)墓茌斮M。（編者按：和輸氣管網(wǎng)結(jié)合在一起，這是一個更宏大的命題。）

（三）明確特許經(jīng)營權(quán)的地域范圍

特許經(jīng)營權(quán)地域范圍明確的對策更多的是技術(shù)問題，而不是制度問題。解決這一問題，可以從法律和特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議兩個方面入手。

在法律上，應(yīng)當確立特許經(jīng)營權(quán)的恒定原則，即特許經(jīng)營權(quán)一旦被授予，那么特許經(jīng)營權(quán)的地域范圍就應(yīng)當是恒定的，不會因為道路、行政區(qū)劃、城市化的變化而發(fā)生變化。

在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議上，應(yīng)當明確特許經(jīng)營權(quán)的四至范圍，可以采用道路區(qū)分的形式。在條件具備的地方，推行坐標定位法。在四至范圍確定之后，應(yīng)當將特許經(jīng)營權(quán)地域范圍繪圖作為協(xié)議附件。

（四）明確特許經(jīng)營權(quán)的退出機制

在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范并未對燃氣特許經(jīng)營權(quán)的市場退出機制作出過多的規(guī)定，這也是特許經(jīng)營權(quán)人怠于行使特許經(jīng)營義務(wù)的重要原因。可以說，正是由于特許經(jīng)營人怠于行使特許經(jīng)營義務(wù)，影響了地方燃氣行業(yè)的發(fā)展水平，阻礙了地方經(jīng)濟的發(fā)展，所以政府才會想方設(shè)法逼走特許經(jīng)營權(quán)人，第三方企業(yè)才會乘虛而入。如果有了系統(tǒng)的市場退出機制，在特許經(jīng)營權(quán)人怠于行使特許經(jīng)營權(quán)之時，政府就可以依法撤銷特許經(jīng)營權(quán)，重新引進燃氣企業(yè)，推動地方燃氣事業(yè)的發(fā)展。本文認為，建立特許經(jīng)營權(quán)市場退出制度需要從以下幾個方面著手：

一是退出條件。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》在第三十八條概括性的規(guī)定了三種退出情形，即嚴重違約、不可抗力、特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議約定的條件發(fā)生。據(jù)此可知，這樣的規(guī)定完全不具有操作性，以至于市場退出機制基本成為擺設(shè)。本文認為，在市場退出條件上可以分為法定情形和約定情形兩種情況。

法定情形，是指達到法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件之時，政府有權(quán)撤銷特許經(jīng)營權(quán)。結(jié)合《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，以下幾種情況可以作為法定撤銷特許經(jīng)營權(quán)的情形：（1）特許經(jīng)營權(quán)期滿；（2）經(jīng)特許經(jīng)營權(quán)人申請，政府相關(guān)部門經(jīng)審議同意撤銷的；（3）擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)的；（4）擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進行處置或者抵押的；（5）因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；（6）擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴重影響到社會公共利益和安全的；（7）法律、法規(guī)禁止的其他行為。應(yīng)當說《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》有關(guān)市場退出條件的規(guī)定具有一定科學性和合理性，但并不知出于什么樣的原因，在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》并未加以沿用，而是被完全拋棄，感到頗為遺憾。（編者按：《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》并未廢止，依舊有效。）

約定情形，是指在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中約定，在出現(xiàn)什么情況之時，政府有權(quán)撤銷特許經(jīng)營權(quán)。之所以做出這樣的制度設(shè)計，是因為在實務(wù)之中各個地方的燃氣行業(yè)發(fā)展水平并不一致、各個燃氣企業(yè)及政府的訴求也不盡相同。在這種情況之下，賦予地方政府一些自主權(quán)，將更加有利于地方政府實現(xiàn)公共管理職能，推動地方燃氣行業(yè)的發(fā)展，也有利于約束燃氣企業(yè)為了獲取特許經(jīng)營權(quán)盲目承諾、盲目夸張的行為。以下幾種情形，可以由地方政府自由掌握：

（1）約定引進管道天然氣的時間；

（2）約定引進管道天然氣的年均供應(yīng)量；

（3）約定燃氣管道敷設(shè)范圍；

（4）約定燃氣管道敷設(shè)里程；

（5）約定燃氣企業(yè)在多長時間里，需要達到什么樣的一個投資強度；

（6）約定燃氣企業(yè)在多長時間里，讓地方燃氣行業(yè)達到一個什么樣的水平；

（7）約定應(yīng)急調(diào)峰設(shè)施的建設(shè)時間及規(guī)模；

（8）約定應(yīng)急調(diào)峰氣源的來源。

二是退出程序。退出程序可以按照具體的終止特許經(jīng)營權(quán)的方式來設(shè)計。在法定終止的情況下：首先，政府主管部門下達撤銷特許經(jīng)營權(quán)通知。其次，政府主管部門可以擇優(yōu)選擇一種方式繼續(xù)本地方的城市燃氣：一是直接臨時接管；二是委托原特許經(jīng)營權(quán)人或第三方暫時行使特許經(jīng)營權(quán)；三是通過招投標等方式確定新的特許經(jīng)營權(quán)人。最后，政府對原特許經(jīng)營權(quán)人給予合理的補償，并妥善安置好員工。在約定情況下：首先，政府主管部門應(yīng)當下達整改通知。其次，在整改期限屆滿后，情況仍未得到妥善解決的，政府可以下達撤銷特許經(jīng)營權(quán)的通知。再次，政府擇優(yōu)選擇過渡方式。最后，對原特許經(jīng)營權(quán)人進行合理補償，安置員工。

三是權(quán)利救濟。原特許經(jīng)營權(quán)人認為政府撤銷特許經(jīng)營權(quán)的行為侵犯了自身合法權(quán)益的，應(yīng)當依法進行行政復(fù)議或行政訴訟。

（五）明確特許經(jīng)營權(quán)的訴訟類型

什么樣的法律關(guān)系，決定了適用什么類型的訴訟解決方式。民事法律關(guān)系適用于民事訴訟程序，行政法律關(guān)系適用于行政訴訟程序，刑事法律關(guān)系適用于刑事訴訟程序。一般來說，訴訟是維護權(quán)利人合法權(quán)益的最后一道屏障。所以，訴訟的解決爭端解決機制必須依法建立起來，符合法律基本理論及規(guī)范，能夠解決當事人之間紛爭，保障燃氣行業(yè)的健康發(fā)展。在燃氣特許經(jīng)營權(quán)糾紛中，由于在法律關(guān)系上一直存在著爭議。所以，到底應(yīng)當采取什么樣的訴訟類型，可謂仁者見仁智者見智，實務(wù)中的操作更是五花八門。實務(wù)之中對訴訟類型的選擇存在著很大的爭議，主要由于以下幾個方面的原因：

一是《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》沒有作出規(guī)定。在2015年6月1日之前，適用的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對訴訟類型并未做出規(guī)定，但是建設(shè)部2004年發(fā)布的《城市管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》第12.2條規(guī)定：“若甲乙雙方不能根據(jù)第12.1條規(guī)定解決爭議，可依照適用法律通過仲裁途徑解決；或者將該爭議按照適用法律的規(guī)定，向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。適用法律對此類爭議的解決方式作出明確結(jié)論時，依其結(jié)論處理。”據(jù)此可知，建設(shè)部雖然在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中未對訴訟類型做出規(guī)定，但是其頒布的示范文本卻做出了規(guī)定。雖然只是一個示范文本，沒有任何的法律效力，但是其代表著建設(shè)部的意見，所以，在實務(wù)之中依然會有一定的適用空間。

二是《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定模糊。在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六章有關(guān)爭議解決的四個條文中，并未對訴訟類型的選擇做出過多的闡述，只是在第五十一條規(guī)定：“特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。”應(yīng)當說本條的規(guī)定相當保守和謹慎，只是在現(xiàn)有的行政法理論的框架內(nèi)做出的規(guī)定。所做的規(guī)定絕對是正確的，但是并不具有廣泛的適用價值，因為其回避了因履行特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議發(fā)生爭議訴訟類型的適用問題。而在實務(wù)之中，這種情況卻是最多的。如果發(fā)生這些情況，將依然會發(fā)生不知采用何種訴訟類型的尷尬。

其實，在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的征求意見稿中，該條是這么規(guī)定的：“特許經(jīng)營者與實施機關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經(jīng)營者認為有關(guān)人民政府及其有關(guān)部門不依法履行、未按照預(yù)定履行或者違法變更、解除特許經(jīng)營協(xié)議的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。”據(jù)此可知，《征求意見稿》對解決爭議的訴訟類型的適用做出了較為全面的規(guī)定，但是這樣的規(guī)定依然存在著重大的爭議，即“特許經(jīng)營者與實施機關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。”或許正是由于實務(wù)之中存在著巨大的爭議，所以在正式頒布的法律規(guī)范中，該表述直接被刪除。制定機關(guān)直接回避了該問題，造成了如今的尷尬境地。

三是行政合同理論不成熟。無論是《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及《示范文本》，還是《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及其征求意見稿，都能夠非常清楚的表明我國政府相關(guān)部門對特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)未能作出一個正確的認識，沒有準確界定特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議所確定的法律關(guān)系，而這樣的錯誤認識又源自于我國行政合同理論的不成熟。換句話說，由于理論的不成熟，引發(fā)了立法的混亂，增加了訴訟實務(wù)的紛爭。

本文認為，燃氣特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議是一個行政合同，確立的是行政法律關(guān)系，因履行協(xié)議發(fā)生爭議的應(yīng)當適用行政訴訟程序。政府之所以簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議，根本上還是在履行公共管理職能，目的在于增進公共利益。政府在簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議之時，與燃氣企業(yè)并不是平等的法律關(guān)系，因為政府依然在履行行政管理職能。所以，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議與民法中所說的“合同”或“協(xié)議”存在著重大區(qū)別。我們不能片面的認為，只要是合同，那么就一定是平等主體之間協(xié)商的結(jié)果，就應(yīng)當屬于民商事法律規(guī)范調(diào)整的范圍。我們應(yīng)當從更加廣泛的高度來理解，合同所體現(xiàn)出來的是契約，而契約并不一定只適用于民商事私法領(lǐng)域，同樣適用于憲法行政法的公法領(lǐng)域。正如有的學者所說：“行政合同就不再是一個不合邏輯、自相矛盾的法律概念，而是契約精神與現(xiàn)代行政理念的契合，是契約精神在行政領(lǐng)域的導(dǎo)入以及現(xiàn)代行政理念在契約形式下對傳統(tǒng)行政的改造。”

因特許經(jīng)營權(quán)發(fā)生爭議并需要通過訴訟方式予以解決的，應(yīng)根據(jù)以下幾種情況來決定適用什么類型的訴訟程序：

第一，因與政府及其部門在履行特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議過程中，發(fā)生爭議的，適用行政訴訟。此可在2014年11月1日修訂后的《行政訴訟法》中找到依據(jù)，該法第十二條：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議的……。”

第二，因?qū)φ姓袨椴环模m用行政訴訟。

第二，因與第三人在履行特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議過程中，發(fā)生爭議的，適用民事訴訟。

綜上所述，在燃氣特許經(jīng)營權(quán)的制度建構(gòu)及實施上依然存在著一些缺陷，加之第三方侵權(quán)等諸多因素的影響，造成了我國因燃氣特許經(jīng)營權(quán)而發(fā)生的糾紛經(jīng)常不斷。面對這些糾紛，我國應(yīng)當從制度層面上完善燃氣特許經(jīng)營權(quán)，規(guī)范燃氣行業(yè)，促進燃氣行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。囿于本人學識，文中的一些觀點或分析仍值得商榷，仍希望得到大家的批評與指正。

（全文完）