昨天公號發(fā)布的成都推進大用戶改轉(zhuǎn)供為直供的新政，在業(yè)內(nèi)引起了巨大反響。但有很多的業(yè)內(nèi)人士提問或留言，那么如何解決大用戶直供與已有的特許經(jīng)營權(quán)之間的沖突呢？

今天發(fā)布的這篇專稿，在肯定近日12部委聯(lián)合印發(fā)的《加快推進天然氣利用的意見》中反映的國家層面對于打破現(xiàn)有制度壁壘，推進天然氣市場化的基本主張的基礎上，認為意見中推進天然氣市場化的呼聲與現(xiàn)行的管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)體制存在著沖突。并對在這種沖突之下，燃氣企業(yè)如何能夠獨善其身，選擇合適的市場化發(fā)展戰(zhàn)略提出了建議。需要指出，本文內(nèi)容僅代表作者個人觀點，不代表本信息立場。（本文編輯評注：陽光時代律師事務所 陳新松 嚴微）

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文 / 丁天進 安徽世紀天元律師事務所

《意見》為了能夠快速推動天然氣的綜合利用，在指導思想上堅持“市場在資源配置中的決定性作用”，在實施路徑上堅持“以市場化手段為主”，在保障措施上堅持“健全天然氣市場體系”。如果說，《意見》有關(guān)這些規(guī)定顯得原則不容易理解，那么其這樣的規(guī)定將顯得非常直白：“建立工業(yè)大用戶自主選擇資源和供氣路徑的機制。尊重工業(yè)大用戶自主選擇資源方和供氣路徑的權(quán)利，減少供氣層級，降低用氣成本，各級政府應加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)給予支持。向工業(yè)大用戶供氣適用《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》的，其供氣企業(yè)應具有燃氣經(jīng)營許可證。”據(jù)此可知，第三方燃氣企業(yè)完全可以繞開本地享有管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)直接向工業(yè)大用戶供氣，只需要具備以下條件即可：

一是供氣主體資格，擁有《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》規(guī)定的燃氣經(jīng)營許可證。

二是工業(yè)大用戶自愿。這種自愿的內(nèi)容比較寬泛，最為重要的是能夠自主選擇資源方，也可以自主選擇供氣路徑。自主選擇資源方，意味著完全可以不理睬本地享有管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，可以選擇享有LNG的資源方，還可以選擇其他管道氣資源方。為了能夠保證工業(yè)大用戶的自主選擇權(quán)，《意見》甚至還賦予了其“供氣路徑”的選擇權(quán)，意味著有權(quán)選擇燃氣管道的線路，也即意味著有權(quán)排除本地享有管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的阻礙。

三是符合設計規(guī)范，此雖未在《意見》中體現(xiàn)出來，但此應是合法供氣的必要條件。

從這里可以看出，按照《意見》的規(guī)定，工業(yè)大用戶完全可以越過本地享有管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，轉(zhuǎn)而向第三方燃氣企業(yè)采購氣源，而這是管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)所不能接受的。關(guān)于《意見》與管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的沖突表現(xiàn)具體如表1所示：

雖然《意見》在主觀上具有打破天然氣制度壁壘，推動天然氣市場化的意識表示，但是在客觀上應當會遭遇到現(xiàn)有體制下的燃氣企業(yè)的極力抵抗。燃氣企業(yè)極力抵抗的根本原因在于《意見》觸動了燃氣企業(yè)安身立命之本的管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)。燃氣企業(yè)極力抵抗的主要依據(jù)將是《行政許可法》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及《管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》。

可以說，在這場可能發(fā)生的激烈角逐中，《意見》難以對抗《行政許可法》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及《管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》，主要理由如下：

一是《意見》本身并不屬于法律規(guī)范，連部門規(guī)章都不是，只是一個政府規(guī)范性文件，但不是規(guī)范性法律文件，拘束力較弱，無強制性。國務院有關(guān)部門出臺《意見》的行為屬于行政指導行為，只能是呼吁大家去執(zhí)行，不是強制大家去執(zhí)行。所以，燃氣企業(yè)有權(quán)選擇執(zhí)行或不執(zhí)行。

二是《行政許可法》是由全國人民代表大會常委會審議通過的，屬于法律，具有僅次于《憲法》的法律效力，具有較高的拘束力和強制執(zhí)行力?！缎姓S可法》第12條規(guī)定：“下列事項可以設定行政許可：……（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項……”本法第53條第1款規(guī)定：“實施本法第12條第2項所列事項的行政許可的，行政機關(guān)應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第2款規(guī)定：“行政機關(guān)通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”第3款規(guī)定：“行政機關(guān)按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發(fā)行政許可證件。”據(jù)此可知，《行政許可法》是燃氣企業(yè)獲得管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的重要法律依據(jù)，燃氣企業(yè)的合法權(quán)益受《行政許可法》保護。（編者按：燃氣經(jīng)營許可是行政許可，適用《行政許可法》，但是小編認為特許經(jīng)營權(quán)并非行政許可，特許經(jīng)營協(xié)議是帶有一定民事性質(zhì)的行政合同。）

三是《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》是部門規(guī)章?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。”也就說，部門規(guī)章具有一定的拘束力和強制性。如果違反，行政相對人可能需要承擔相應的法律責任。（編者按：《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》已經(jīng)在征求意見中，即將出臺。這是一部高于部門規(guī)章和地方性法規(guī)的行政法規(guī)）

四是《管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》屬于行政合同。“合法有效的行政合同，具有約束雙方的法律效力，當事人雙方都必須按合同的規(guī)定切實履行義務。”也就是說，在一般情況下，作為行政合同一方的政府及其相關(guān)部門必須履行合同義務，作為行政合同對方的燃氣企業(yè)應當享有協(xié)議所賦予的權(quán)利。

關(guān)于《意見》與《行政許可法》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及《管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》之間的比較如表2所示：

通過上文的分析來看，政府雖然有意推動天然氣體制的變革，但是從其通過《意見》這種方式來發(fā)出呼吁來看，政府當前受制于《行政許可法》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及《管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》的束縛較多，或者說受制于當前的制度壁壘較多，這意味著政府在重構(gòu)天然氣體制之上仍有很長的路要走。雖然如此，假如我們把《意見》放到近幾年發(fā)布的一系列規(guī)范性文件來看，政府在破除天然氣制度壁壘、推動天然氣市場化的道路上，正在堅定的一步一個腳印大步邁向前方。

2013年6月28日，國家發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于調(diào)整天然氣價格的通知》，要求“按照市場化取向，建立起反映市場供求和資源稀缺程度的與可替代能源價格掛鉤的動態(tài)調(diào)整機制，逐步理順天然氣與可替代能源比價關(guān)系，為最終實現(xiàn)天然氣價格完全市場化奠定基礎”，確定天然氣價格市場化的戰(zhàn)略目標。

2014年8月10日，國家發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于調(diào)整非居民用存量天然氣價格的通知》，要求“各地要加強輿論宣傳引導，有針對性地宣傳解釋調(diào)整非居民用存量天然氣價格的必要性和主要內(nèi)容……”力爭在2015年實現(xiàn)增量氣與存量氣價格并軌的目標。

2015年4月1日，國家發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于理順非居民用天然氣價格的通知》，要求“各地要加強輿論宣傳引導，有針對性地宣傳解釋存量氣與增量氣價格并軌、直供用戶用氣價格放開試點的重要意義……”實現(xiàn)了在2015年實現(xiàn)增量氣與存量氣價格并軌的目標。

2015年10月12日，中共中央、國務院印發(fā)《關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》，要求“推進水、石油、天然氣、電力、交通運輸?shù)阮I域價格改革，放開競爭性環(huán)節(jié)價格，充分發(fā)揮市場決定價格作用”，在實現(xiàn)了天然氣價格并軌之后，政府開始深化天然氣市場化改革，要求發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。

2015年11月20日，國家發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于降低非居民用天然氣門站價格并進一步推進價格市場化改革的通知》，要求“各地加強宣傳解讀，引導社會輿論正確理解降低非居民用氣價格和進一步推進市場改革的重要意義，及時回應社會關(guān)切，營造良好輿論氛圍。”

2016年6月15日，國家發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于加強政府定價成本監(jiān)審工作的意見》，要求“按照深化價格機制改革要求，重點推進能源、環(huán)境、交通運輸、醫(yī)療服務等網(wǎng)絡型自然壟斷環(huán)節(jié)、重要公用事業(yè)和公益性服務等領域的成本監(jiān)審工作，”明確了今后5年的成本監(jiān)審工作目標，在為天然氣價格市場化進一步奠定基礎。

2016年10月9日，國家發(fā)改委印發(fā)《天然氣管道運輸價格管理辦法（試行）》及《天然氣管道運輸定價成本監(jiān)審辦法（試行）》，目的在于“加強和完善天然氣管道運輸價格管理，規(guī)范定價成本監(jiān)審行為。”

2017年6月20日，國家發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于配氣價格監(jiān)管的指導意見》，要求“按照‘管住中間、放開兩頭’的總體思路，加強城鎮(zhèn)燃氣配送環(huán)節(jié)價格監(jiān)管，促進天然氣行業(yè)健康發(fā)展……”

2017年6月23日，國家發(fā)改委等12部委聯(lián)合印發(fā)《意見》，要求“有序放開競爭性環(huán)節(jié)，鼓勵各類資本進入天然氣基礎設施建設和利用領域，加快推進天然氣價格市場化。”

關(guān)于政府對天然氣市場的規(guī)制路徑如表3所示：

綜上所述，通過對2013年以來系列文件的梳理來看，政府在天然氣價格改制上有著清晰的實施目標和路徑，穩(wěn)步向天然氣價格市場化的目標推進。在這一目標的實施過程中，我們可以得出四個結(jié)論：

一是天然氣價格市場化是終極目標。

二是《意見》只是政府一系列動作中的一個環(huán)節(jié)。

三是隨著天然氣價格市場化進程的不斷推進，必定會不斷的壓縮管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的空間。

四是燃氣市場中政府與燃氣企業(yè)、燃氣企業(yè)與燃氣企業(yè)之間的博弈將趨于激烈。

此外，需要注意的是，本文梳理的主要是天然氣價格性政策文件，并未梳理國家今年采取的反壟斷調(diào)查，如果結(jié)合這些措施，則更加能夠證明國家在天然氣價格市場化上的戰(zhàn)略目標和實施路徑。

《意見》對天然氣市場化的態(tài)度是非常明確的，在這種趨勢之下，燃氣企業(yè)如果固守原有的商業(yè)模式，墨守成規(guī)，怠于變革，那么生存空間和利潤空間都將變得越來越小。所以，燃氣企業(yè)需要緊跟市場步伐，加快市場變革，加速推動天然氣的市場化。具體到《意見》，不同的燃氣企業(yè)應當選擇不同的市場化戰(zhàn)略，有的放矢，方能長久。

（一）固守管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的市場化策略

該類燃氣企業(yè)負有保衛(wèi)管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的重任，為了維護本企業(yè)的利益需要采取必要措施來防止第三方的擴張行為?；诖?，主要可以采取以下幾種措施：

一是降低終端銷售價格。工業(yè)大用戶之所以會選擇第三方供氣，主要原因還是在于管道氣價格相對較高。所以，降低終端銷售價格將是最為重要的措施。

二是減免管道接駁費。接駁費是燃氣企業(yè)的一個重要盈利點，但同是也是工業(yè)大用戶的重要成本支出。所以，燃氣企業(yè)需要減少或免除管道接駁費，以吸引工業(yè)大用戶開口取氣。（編者按：在成都的新政中，已經(jīng)明確提出減免燃氣工程安裝費的要求。）

三是在本企業(yè)所屬的特許經(jīng)營權(quán)地域范圍內(nèi)開展LNG點供。這是燃氣企業(yè)的一種防御性措施，目的在于防止工業(yè)大用戶被第三方通過LNG點供的方式搶走。在一些地區(qū)，管道燃氣可能在兩年之內(nèi)都無法到達，而工業(yè)大用戶又存在迫切的用氣愿望，并希望能夠盡可能的降低購氣成本。此時，該地的燃氣企業(yè)即可以采取LNG點供的方式臨時供氣。

四是靈活運用法律規(guī)范和國家政策。例如，雖然《意見》倡導工業(yè)大用戶自主選擇氣源和供氣路徑，有意突破特許經(jīng)營權(quán)的制度規(guī)范，但是包括《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》在內(nèi)的眾多法律規(guī)范都對管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的壟斷權(quán)利予以保護，禁止在同一地域出現(xiàn)第二家管道燃氣經(jīng)營企業(yè)?！兑庖姟纷鳛槌珜缘漠a(chǎn)業(yè)發(fā)展政策，本身并無強制執(zhí)行力，更不能對抗現(xiàn)行的法律規(guī)范。

（二）突破管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的市場化策略

對于《意見》來說，獲益最大的可能是掌握LNG資源的燃氣企業(yè)，其完全可以通過LNG點供的方式來給工業(yè)大用戶供氣。其次才是享有上游管道氣資源的燃氣企業(yè)，因其具有地域、管線、氣源等多重限制，適用的難度可能較大。所以，在這場博弈之中，掌握LNG資源的燃氣企業(yè)完全有能力成為領頭羊。為了減少在LNG點供過程中來自各方面的阻力，這些燃氣企業(yè)應當采取以下幾個方面的措施：

一是獲得燃氣經(jīng)營許可證。從《意見》的規(guī)定來看，燃氣企業(yè)在開展LNG點供之時應當獲得燃氣經(jīng)營許可證。需要說明的是，一些從事LNG貿(mào)易的企業(yè)在獲得《危險品經(jīng)營許可證》之后也在從事LNG點供業(yè)務，那么這類行為是否合法呢？答案是否定的?！段ｋU品經(jīng)營許可證》只是表明該企業(yè)具有LNG貿(mào)易的許可，但是其并沒有從事LNG點供的許可。當然，LNG貿(mào)易企業(yè)如果能夠再獲得燃氣經(jīng)營許可證，其當然具有從事LNG點供的資格。

二是獲得LNG資源。LNG點供之所以能夠成為撬動管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的杠桿，根本原因在于LNG的銷售價格比管道天然氣便宜。所以，對于燃氣企業(yè)來說，獲得物美價廉的LNG資源是關(guān)鍵能力所在。當前，LNG資源相當充足，內(nèi)地擁有眾多液廠，能夠生產(chǎn)各種品質(zhì)的LNG；沿海地區(qū)也擁有LNG接收站，能夠把國外品質(zhì)優(yōu)秀的LNG引進來。

三是爭取用戶支持。燃氣企業(yè)如果得不到用戶支持一切都是白忙。用戶的支持主要可以分為兩種模式：第一種是用戶自建LNG氣化站，委托燃氣企業(yè)運營管理，并向該燃氣企業(yè)采購氣源。這種方式是最具優(yōu)勢的方式：從用戶的角度來說，其能夠牢牢掌握LNG點供設備的產(chǎn)權(quán)，能夠享有更大的議價能力，能夠規(guī)避安全生產(chǎn)責任，集中精力發(fā)展生產(chǎn)。從燃氣企業(yè)的角度來說，當其遭遇到其他阻礙勢力之時，完全可以說這屬于企業(yè)自主行為，與其并無關(guān)系。第二種是燃氣企業(yè)提供“保姆式”服務，燃氣企業(yè)負責建設、運營、管理LNG氣化站，用戶只需要根據(jù)計量表結(jié)算氣款即可。這種優(yōu)點和缺點都非常明顯。在優(yōu)點方面，用戶完全不用管氣的問題，只需要按約支付貨款即可；燃氣企業(yè)享有清晰的產(chǎn)權(quán)，不會因產(chǎn)權(quán)問題而發(fā)生爭議。在缺點方面，燃氣企業(yè)可能會遭遇到來自第三方的強大壓力，這種壓力直接或間接來源于政府部門。例如，雖然LNG點供不受管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)限制，但是一些地方政府對此并不十分熟知，容易出現(xiàn)誤判。又例如，一些地方政府出于對安全的考慮，反對LNG點供，甚至在報批報建之時就會遭遇到阻力。（編者按：這兩種模式最主要會涉及到是否需要燃氣經(jīng)營許可證。）

四是獲得政府審批手續(xù)。無論是用戶自建，還是燃氣企業(yè)建設，LNG點供應當有相關(guān)的報批手續(xù)，但是令人遺憾的是LNG點供在我國似乎缺乏充足的法律和規(guī)范依據(jù)，這給實務活動帶來了很多的不變，但燃氣企業(yè)應當盡量爭取到建委、消防、安監(jiān)或質(zhì)檢等部門的同意。從法律層面來說，LNG點供是否屬于城市燃氣，能否適用《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》是存在著爭議的，這種爭議容易造成政府監(jiān)管職責不清、燃氣企業(yè)報批對象不明、安全生產(chǎn)責任落實不到位等后果。從設計規(guī)范層面來說，國內(nèi)至今無LNG點供方面的專門設計規(guī)范，有的地方參照城市燃氣設計規(guī)范或LNG加注站進行設計，有的地方干脆直接放棄設計。可以說，LNG點供業(yè)務的健康發(fā)展亟需法律規(guī)范和設計規(guī)范。

五是熟悉運用法律規(guī)范和國家政策。燃氣企業(yè)在開展LNG點供業(yè)務之時，多數(shù)情況下會遭遇到來自各方面的阻力。面對這些阻力，燃氣企業(yè)應當能夠熟練的運用法律武器來捍衛(wèi)自身的權(quán)益。例如，根據(jù)《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》的規(guī)定，LNG點供業(yè)務并不在管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的范圍內(nèi)，本地享有管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)無權(quán)加以阻止。

綜上所述，《意見》倡導天然氣市場化的政策主張，應當引起每一個燃氣企業(yè)的重視，因為這不但代表了政府的一個政策主張，也代表了政府推動天然氣市場化的決心，更代表了天然氣市場化的一個趨勢。在面對管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的制度壁壘之時，燃氣企業(yè)應當堅持有所為有所不為，選擇最合適的市場戰(zhàn)略路徑。