隨著《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議管理辦法》和《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的先后實(shí)施，我國公用事業(yè)建設(shè)和經(jīng)營從本世紀(jì)初發(fā)展至今，在城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、道路交通等諸多領(lǐng)域已普遍適用特許經(jīng)營制度[1]。然而特許經(jīng)營本身因具有自然壟斷的屬性使企業(yè)在經(jīng)營區(qū)域和業(yè)務(wù)范圍上具有對抗其他競爭者的得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，所以許多企業(yè)在簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議后便抱著高枕無憂的心態(tài)“躺在權(quán)利上睡覺”。實(shí)際上競爭企業(yè)往往只是風(fēng)險(xiǎn)源之一，更多時候政府主管部門和企業(yè)自身的行為都會對特許經(jīng)營協(xié)議的履行產(chǎn)生重大影響，譬如政府領(lǐng)導(dǎo)換屆后“新官不理舊賬”、“權(quán)力尋租”下的傾斜保護(hù)以及企業(yè)自身投資拖延、倒賣特許經(jīng)營權(quán)等，在過去數(shù)年時間里因上述原因產(chǎn)生特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的案件不勝枚舉，最高院隨《規(guī)定》同時發(fā)布的十起行政協(xié)議糾紛參考案例中有兩起都是燃?xì)馓卦S經(jīng)營糾紛。

原《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）（以下簡稱“原《解釋》”）曾對行政協(xié)議范圍、行政協(xié)議糾紛的法律適用、管轄等作出過初步規(guī)定，對法院審理行政協(xié)議糾紛案件提供了一定程度的依據(jù)作用，但隨著現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋〔2018〕1號）（以下簡稱“新《解釋》”）的實(shí)施，原《解釋》被廢止后新《解釋》卻沒有替代規(guī)定，導(dǎo)致近兩年時間里法院審理特許經(jīng)營協(xié)議糾紛案件處于無明確法律依據(jù)的狀態(tài)，更多要靠業(yè)內(nèi)專家的觀點(diǎn)和過往判例做參考，法官自由裁量的尺度過大。如今《規(guī)定》發(fā)布后將在很大程度上填補(bǔ)上述立法空缺，下文將對條文中的一些關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行評析。

一、明確行政協(xié)議的范圍

《規(guī)定》相比原《解釋》而言對行政協(xié)議的范圍作了更詳盡的列舉型規(guī)定，包括行政訴訟法規(guī)定的政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，還包括礦業(yè)權(quán)出讓協(xié)議等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議。更重要的是，《規(guī)定》對行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)特征作出了界定，即行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)的目標(biāo)，在此標(biāo)準(zhǔn)下，原本實(shí)踐中存在很大爭議的PPP協(xié)議性質(zhì)也將會有明確的答案。

二、明確訴訟主體資格

明確行政協(xié)議范圍的一個重要意義便在于糾紛適用行政訴訟程序與否。我國行政訴訟實(shí)行被告恒定原則，即“民告官”，因此行政協(xié)議糾紛當(dāng)中政府方不能作為原告主動提起訴訟，同時《規(guī)定》還提出政府方在訴訟過程中不能就行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴。雖然取消了政府方“訴”的權(quán)利，但這更多是基于訴訟便宜的考慮，因?yàn)檎娇梢砸勒铡兑?guī)定》直接行使其行政權(quán)力，針對協(xié)議相對方的違約行為下達(dá)具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的行政命令或處理決定[2]，所以該規(guī)定避免政府方怠于行使行政權(quán)力另行通過訴訟方式提出，節(jié)省當(dāng)事人的訴累和司法資源。

三、明確管轄機(jī)構(gòu)

在企業(yè)與政府方發(fā)生特許經(jīng)營協(xié)議糾紛之后通常情況下并不希望選擇訴訟的方式處理，更傾向于選擇協(xié)商、妥協(xié)的方式，這一方面是考慮到企業(yè)日后的經(jīng)營，更多的則是對管轄機(jī)構(gòu)持有不完全信任的態(tài)度。按照我國行政訴訟法體系下對級別管轄的規(guī)定，絕大部分案件一審都會在政府方所在地的基層法院審理[3]，在當(dāng)前法治環(huán)境下企業(yè)存在擔(dān)憂有其合理性的一面，但需知按照新《解釋》的規(guī)定行政訴訟的起訴期限已被縮短至一年，且該期限不能適用民事訴訟時效中斷的規(guī)定，很多企業(yè)會在“不知情”的猶豫當(dāng)中喪失訴訟維權(quán)的機(jī)會（詳見筆者另一篇文章《燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)行政訴訟必須“該出手時就出手”》）。按照《規(guī)定》的要求，行政協(xié)議可以在不違反級別管轄和專屬管轄的前提下，約定由被告所在地、原告所在地、協(xié)議履行地、協(xié)議訂立地、標(biāo)的物所在地的法院管轄，在此規(guī)定下企業(yè)完全可以爭取對案件審理更有利的地方法院，為維權(quán)提供一份保障。此外，《規(guī)定》還提出協(xié)議中約定的仲裁條款無效，但法律、法規(guī)或我國締結(jié)參加的國際條約另有規(guī)定的除外，該點(diǎn)規(guī)定亦終結(jié)了關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議能否適用仲裁的爭論，在此后的協(xié)議簽署過程中應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。

四、明確合法性審查的原則

按照《規(guī)定》要求，人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對政府方訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。政府方需要對于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應(yīng)法定職責(zé)以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。從上述條文中可以看出，行政協(xié)議糾紛案件同樣適用一般行政糾紛當(dāng)中的合法性審查原則，即政府方作出的具體行政行為（包括協(xié)議的訂立、履行、變更和解除）應(yīng)當(dāng)具備程序和實(shí)體的雙重合法性，即使符合協(xié)議解除的條件，政府方也應(yīng)當(dāng)遵循法律、法規(guī)和規(guī)章的要求履行相應(yīng)程序之后才能做出解除協(xié)議的決定，否則依然屬于違法行政行為[4]。

五、明確協(xié)議效力的認(rèn)定

關(guān)于行政協(xié)議無效的情形中，《規(guī)定》明確要看協(xié)議是否存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形。根據(jù)新《解釋》的規(guī)定，重大且明顯違法情形主要包括實(shí)施主體不具備行政主體資格、減損權(quán)利或增加義務(wù)沒有法律規(guī)范依據(jù)以及行政行為內(nèi)容客觀上無法實(shí)施，這些情形在特許經(jīng)營協(xié)議糾紛中比較容易作出認(rèn)定，比如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府越權(quán)簽約、政府單方縮減企業(yè)特許經(jīng)營權(quán)范圍、協(xié)議內(nèi)容無法實(shí)施等。但《規(guī)定》同時還明確了行政協(xié)議可以適用民事法律規(guī)范來認(rèn)定效力，通常按照《合同法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，協(xié)議在違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情況下無效，然而《九民紀(jì)要》發(fā)布后又提出了一個新的觀點(diǎn)，即在一定條件下違反規(guī)章的協(xié)議也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效[5]。對特許經(jīng)營協(xié)議而言，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議管理辦法》和《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》均要求簽約前履行競爭性程序，上述規(guī)章的程序規(guī)定是否屬于《九民紀(jì)要》中提及的涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的內(nèi)容，以及相應(yīng)的違反該規(guī)定是否會影響特許經(jīng)營協(xié)議的效力，原本比較明確的問題[6]在新規(guī)指導(dǎo)下的司法實(shí)踐中可能會出現(xiàn)新的答案。

此外《規(guī)定》還提出行政協(xié)議可以適用民法體系中關(guān)于合同撤銷的相關(guān)規(guī)定，如果原告認(rèn)為行政協(xié)議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形而請求撤銷，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為符合法律規(guī)定可撤銷情形的，可以依法判決撤銷該協(xié)議。賦予了企業(yè)另一條維權(quán)路徑。

六、政府違約責(zé)任和賠償原則

從司法實(shí)踐中的判例來看，政府違約導(dǎo)致特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的爭議焦點(diǎn)大多集中在以下幾種類型，譬如政府無理由擅自單方變更或解除協(xié)議、政府基于社會公共利益等因素考慮合法解除協(xié)議以及政府未按約定履行協(xié)議內(nèi)容等。對上述情形的違約責(zé)任承擔(dān)及賠償原則，《規(guī)定》設(shè)置了比較明確的路徑，對政府基于社會公共利益等因素考慮合法變更、解除協(xié)議的法院予以支持，但給企業(yè)造成損失的應(yīng)于補(bǔ)償；對政府違法變更、解除協(xié)議的法院予以撤銷，同時判令其繼續(xù)履行協(xié)議、采取補(bǔ)救措施，給原告造成損失的應(yīng)予賠償；政府未依法履行、未按照約定履行協(xié)議，法院判令其繼續(xù)履行，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；對于無法履行或者繼續(xù)履行無實(shí)際意義的，法院判令其采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，給原告造成損失的應(yīng)予賠償。其中對于企業(yè)的損失以充分賠償為原則，同時可以按照協(xié)議約定的違約金條款或者定金條款執(zhí)行。

七、企業(yè)違約處理和解約路徑

實(shí)踐中除了上述政府違約情形外，還有較多特許經(jīng)營糾紛情形是基于企業(yè)自身原因?qū)е逻`約，譬如建設(shè)工期拖延影響區(qū)域供氣、未經(jīng)充分財(cái)務(wù)測算即匆忙簽約導(dǎo)致后期合同無法推進(jìn)以及擅自轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)等。關(guān)于企業(yè)違約的情形政府雖無權(quán)提起訴訟[7]，但按照《規(guī)定》政府可以根據(jù)行政訴訟法和行政強(qiáng)制法的規(guī)定，向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，主要包括“以行政機(jī)關(guān)作出的履行協(xié)議決定作為執(zhí)行名義”和“以行政機(jī)關(guān)作出的處理決定作為執(zhí)行名義”兩種情況。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為相關(guān)行為合法有效、內(nèi)容明確且具有可執(zhí)行性的，應(yīng)當(dāng)依法受理。對于無法強(qiáng)制執(zhí)行或沒有強(qiáng)制執(zhí)行必要的情況下，政府方亦可通過合法程序收回特許經(jīng)營權(quán)、臨時接管、解除特許經(jīng)營協(xié)議。

然而關(guān)于企業(yè)解除協(xié)議的路徑，《規(guī)定》雖然明確在符合約定或者法定解除情形且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，可以判決解除該協(xié)議。但如果企業(yè)主張解除協(xié)議的理由不符合法定、約定的條件或解除可能對社會公共利益帶來損害的情況下仍要求解除協(xié)議（比如明示違約），是否能夠得到法院判決支持則缺乏明確的法律依據(jù)[8]。對于政府方而言，其既無法申請法院強(qiáng)制該企業(yè)開展投資建設(shè)活動，又不能主動提起訴訟，僅通過法定程序收回特許經(jīng)營權(quán)并不能附帶處理協(xié)議解除后的資產(chǎn)分配和違約賠償問題，這勢必會導(dǎo)致特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛僵局。因此，關(guān)于企業(yè)解除特許經(jīng)營協(xié)議的路徑在司法實(shí)踐中有待進(jìn)一步觀察。

八、關(guān)于法律適用

《規(guī)定》對行政協(xié)議糾紛的起訴期限和訴訟時效適用作出了區(qū)分，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規(guī)范確定；對行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。此外，在法律適用上遵循行政法律規(guī)范優(yōu)先、民事法律規(guī)范補(bǔ)充的原則，即人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法的規(guī)定；行政訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法的規(guī)定。人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。《規(guī)定》最后對行政協(xié)議案件審理的法律適用按照協(xié)議簽訂時間劃分了界限，即2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用行政訴訟法及《規(guī)定》；2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時的法律、行政法規(guī)及司法解釋。

《規(guī)定》的出臺對當(dāng)下案件數(shù)量較多的特許經(jīng)營協(xié)議糾紛和其他行政協(xié)議糾紛起到了及時的指導(dǎo)作用，其內(nèi)容上基本涵蓋了行政協(xié)議糾紛中的重要爭議焦點(diǎn)，個別條文在立法理念上也有重大突破，毫不回避的堅(jiān)持了優(yōu)化營商環(huán)境的使命和產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目標(biāo)，無疑是法治的一大進(jìn)步。相信《規(guī)定》在未來司法實(shí)踐中的影響會盡可能的讓每一個行政協(xié)議案件都得到公平公正的審理。

[1]近些年在國家政策導(dǎo)向下，公用事業(yè)以外的領(lǐng)域也開始逐漸實(shí)施政府與社會資本合作（PPP）的模式，而PPP協(xié)議如果基于行政管理或者公共服務(wù)的目的（即符合行政協(xié)議特征），則與特許經(jīng)營協(xié)議并無本質(zhì)區(qū)別。為行文便利，文中統(tǒng)一采用特許經(jīng)營的表述。

[2]詳見本文第七節(jié)。

[3]部分地區(qū)關(guān)于行政訴訟一審有異地管轄的規(guī)定，但該異地管轄仍然是在地級市范圍內(nèi)，無法完全脫離行政權(quán)力的影響，并且目前我國仍有較多地區(qū)并沒有上述異地管轄的規(guī)定。

[4]最高院發(fā)布的十起參考案例中的“壽光中石油昆侖燃?xì)庥邢薰驹V壽光市人民政府解除特許經(jīng)營協(xié)議案”說明了政府行政行為的程序合法性要求在行政協(xié)議糾紛案件中依然適用。

[5]《九民紀(jì)要》第31條，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。

[6]按照《行政訴訟法》的規(guī)定，行政案件審理直接適用法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，對規(guī)章屬于參照適用。因此在個別省份的地方性法規(guī)中對招標(biāo)等競爭性程序有要求的情況下，協(xié)議直接簽署應(yīng)屬無效情形，但僅違反規(guī)章不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“重大且明顯違法情形”。

[7]詳見本文第二節(jié)。

[8]雖然《九民紀(jì)要》第48條規(guī)定了違約方提起解除合同主張的適用情形，但該適用條件仍然比較嚴(yán)格。