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工程總承包合同價(jià)格類型如何約定？總價(jià)合同還是單價(jià)合同？|《工程總承包管理辦法》—28問（六）

時(shí)間：2023-02-08 來源： 瀏覽：

工程總承包合同價(jià)格類型如何約定？總價(jià)合同還是單價(jià)合同？|《工程總承包管理辦法》—28問（六）

總包之聲
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以下文章來源于工程總承包法律觀察 ，作者李楊

工程總承包法律觀察 .

工程總承包法律觀察由廣東諾臣律師事務(wù)所李楊律師團(tuán)隊(duì)運(yùn)營管理。團(tuán)隊(duì)律師專注建設(shè)工程領(lǐng)域法律服務(wù)及爭議解決，傳遞建工行業(yè)最新最熱的政策法規(guī)，分享建設(shè)工程、房地產(chǎn)領(lǐng)域新型、疑難、復(fù)雜案件的法律實(shí)務(wù)，致力打造專業(yè)、開放、有深度的法律信息服務(wù)平臺(tái)。

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來源 |  工程總承包法律觀察
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推薦： 獨(dú)家：2000G總包知識(shí)庫
導(dǎo)讀： 工程總承包是國際上廣泛采用的工程建設(shè)組織實(shí)施方式，雖在我國早已不是新鮮事物，但長期以來相關(guān)立法滯后，各地多存矛盾性政策規(guī)定，不利于工程總承包長遠(yuǎn)發(fā)展。
2019年12月23日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委在總結(jié)我國工程總承包發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，適時(shí)出臺(tái)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（下稱“《工程總承包管理辦法》”），助力工程總承包法治化發(fā)展。
“《工程總承包管理辦法》——28問”系列微信文章，以《工程總承包管理辦法》規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合團(tuán)隊(duì)在工程總承包領(lǐng)域的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)而作，以期助力企業(yè)工程建設(shè)合規(guī)。
第6問——工程總承包合同價(jià)格類型如何約定？
目前，我國工程總承包處于培育和發(fā)展的初級(jí)階段。在國家政策帶動(dòng)下，企業(yè)轉(zhuǎn)型工程總承包積極性高。
但現(xiàn)行法律法規(guī)、工程計(jì)價(jià)規(guī)則還是建立在施工圖發(fā)承包基礎(chǔ)上，于法律層面并無直接適用于工程總承包的法律法規(guī)。這導(dǎo)致實(shí)踐中有很多項(xiàng)目仍在用施工總承包思維推行工程總承包，效果并不理想，埋下爭端隱患。
企業(yè)想要轉(zhuǎn)型做好工程總承包項(xiàng)目，必須充分認(rèn)識(shí)到施工總承包與工程總承包之間的區(qū)別。比如說傳統(tǒng)的施工總承包模式下，承包人常以“低中標(biāo)、勤索賠、高結(jié)算”的策略實(shí)現(xiàn)盈利。
如果在工程總承包模式下，總承包商仍沿用舊思維，在思維上未實(shí)現(xiàn)“按圖施工”向“按約施工”轉(zhuǎn)變，恐會(huì)吃虧，也不利于工程總承包模式長遠(yuǎn)健康發(fā)展。
施工總承包與工程總承包最為重要區(qū)別之一體現(xiàn)在工程計(jì)價(jià)活動(dòng)上，而準(zhǔn)確地把握工程對(duì)工程價(jià)款的具體約定，是做好工程計(jì)價(jià)的前提。
本文作為系列文章的第六問，以淺談工程總承包合同價(jià)格形式為切入點(diǎn)展開。
法律觀察
總價(jià)合同是工程總承包最適宜的合同價(jià)格形式。
從中外合同示范文本達(dá)成的共識(shí)來看，除工程特別復(fù)雜，搶險(xiǎn)救災(zāi)工程宜采用成本加酬金合同外，工程總承包最適宜采用的合同價(jià)格形式當(dāng)是總價(jià)合同。
如國內(nèi)，《工程總承包管理辦法》第十六條規(guī)定：“企業(yè)投資項(xiàng)目的工程總承包宜采用總價(jià)合同，政府投資項(xiàng)目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價(jià)格形式。
采用總價(jià)合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整?！奔白》亢统青l(xiāng)建設(shè)部和國家市場監(jiān)督管理總局于2020年11月25日公布的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第14.1.1 條亦約定：“除專用合同條件中另有約定外，本合同為總價(jià)合同，除根據(jù)第13條[變更與調(diào)整]，以及合同中其他相關(guān)增減金額的約定進(jìn)行調(diào)整外，合同價(jià)格不作調(diào)整”。
國際上，分別適用于 DB模式及EPC模式的2017版FIDIC黃皮書及銀皮書均采取了總價(jià)合同的形式。
如2017版FIDIC銀皮書第14.1條約定：合同價(jià)格除非專用條件中另有規(guī)定：“（a）合同價(jià)格應(yīng)為總額中標(biāo)合同金額，并應(yīng)按照合同進(jìn)行調(diào)整；（b）承包商應(yīng)支付根據(jù)合同要求應(yīng)由其支付的各項(xiàng)稅金、關(guān)稅和費(fèi)用。除第13.7款[因政策改變的調(diào)整]的規(guī)定外，合同價(jià)格不應(yīng)因任何這些費(fèi)用進(jìn)行調(diào)整；（c) 資料表中可能列出的任何數(shù)量都是估計(jì)數(shù)，不是要作為要求承包商實(shí)施的工程的實(shí)際和正確的工程量；以及（d）資料表可能列出的任何工程量或價(jià)格數(shù)據(jù)，應(yīng)用于資料表中說明的用途，可能不適用于其他目的。
但如果工程的任何部分是按照提供的數(shù)量或已完成的工作進(jìn)行支付，計(jì)量和估價(jià)應(yīng)按專用條件中的規(guī)定進(jìn)行。應(yīng)相應(yīng)確定合同價(jià)格。并按照合同進(jìn)行調(diào)整”。
何為總價(jià)合同？
在我國的建設(shè)工程領(lǐng)域，習(xí)慣于將工程價(jià)格按固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格分類，如《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》第七條就將工程價(jià)格分為固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、工程成本加酬金確定的價(jià)格三類。但這一劃分在實(shí)踐中也帶來一些無謂的合同爭議，我們?cè)谔幚硐嚓P(guān)爭議時(shí)，也經(jīng)常會(huì)遇到發(fā)承包雙方就合同價(jià)格是否“包死”帶來合同價(jià)是否可調(diào)爭議。確實(shí)，采用“固定”字眼的價(jià)格合同，容易使人產(chǎn)生價(jià)格“包死"，"絕對(duì)固定"的爭議。
事實(shí)上，在我們常用的合同示范文本中，都是根據(jù)發(fā)承包范圍來分?jǐn)傆?jì)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)，合同價(jià)格是固定還是可調(diào)都應(yīng)根據(jù)合同的具體約定來判斷，而不是不管合同的具體約定就將合同價(jià)格簡單劃分為固定或可調(diào)。也正因如此，在現(xiàn)階段更多的示范文本中一般采用的是單價(jià)合同、總價(jià)合同的提法。
回歸正題，何為工程總承包模式下的總價(jià)合同？對(duì)此，《建設(shè)工程總承包計(jì)價(jià)規(guī)范》（征求意見稿）中是這樣定義的，總價(jià)合同是指發(fā)承包雙方以承包人根據(jù)發(fā)包人要求以及發(fā)包時(shí)的設(shè)計(jì)文件在投標(biāo)函中標(biāo)明總價(jià)并在合同中約定，依據(jù)合同約定對(duì)總價(jià)進(jìn)行調(diào)整、確認(rèn)的建設(shè)工程合同。
這里需要注意的是，工程總承包項(xiàng)目主要以發(fā)包人要求、可行性研究、方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)資料進(jìn)行發(fā)承包。一般而言除發(fā)包人要求有變更外，合同約定范圍內(nèi)的工程量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)均由承包人承擔(dān)，而這一點(diǎn)是與傳統(tǒng)的施工總承包不同的。對(duì)此我們?cè)谝晃闹?楊鑫：發(fā)生設(shè)計(jì)變更就得調(diào)整合同價(jià)格？|《工程總承包管理辦法》—28問（五） 有詳細(xì)闡述。
實(shí)務(wù)探究
實(shí)踐中，受政府投資項(xiàng)目需要履行財(cái)政投資評(píng)審、概算報(bào)批等程序要求或受傳統(tǒng)施工總承包思維影響，市場上工程總承包的價(jià)格形式除總價(jià)合同還有其他形式。
例如筆者正在處理的某工程總承包結(jié)算項(xiàng)目約定的就是概算價(jià)控制的合同價(jià)格形式，合同約定在初步設(shè)計(jì)（概算）經(jīng)批復(fù)后，按承包人所報(bào)下浮率下浮，作為包干費(fèi)用。
盡管國內(nèi)示范文本推薦工程總承包項(xiàng)目的價(jià)格類型為總價(jià)合同，但在我國目前法律法規(guī)層面是充分尊重當(dāng)事人的意思自治，并未對(duì)合同價(jià)格形式進(jìn)行限制，即在法律層面均為有效約定。
無論發(fā)承包雙方選擇總價(jià)合同形式的還是其他價(jià)格方式，工程的計(jì)量、計(jì)價(jià)規(guī)則仍應(yīng)為合同重點(diǎn)。工程總承包項(xiàng)目約定的合同價(jià)格不僅應(yīng)是清晰明確、建立在發(fā)包時(shí)雙方能夠客觀合理測(cè)算的基礎(chǔ)上，同時(shí)建議仍需要在合同中約定具體的計(jì)量規(guī)則及計(jì)價(jià)方法，以應(yīng)對(duì)項(xiàng)目履行過程中的各種變化，避免因約定不明產(chǎn)生合同履行爭議。
相關(guān)條文鏈接
《工程總承包管理辦法》
第十六條  工程總承包的合同價(jià)格形式、計(jì)量規(guī)則和計(jì)價(jià)方法。
企業(yè)投資項(xiàng)目的工程總承包宜采用總價(jià)合同，政府投資項(xiàng)目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價(jià)格形式。采用總價(jià)合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整。
建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計(jì)量規(guī)則和計(jì)價(jià)方法。
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。
《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）
1.1.1.7 項(xiàng)目清單
項(xiàng)目清單： 是指發(fā)包人提供的載明工程總承包項(xiàng)目勘察費(fèi)（如果有）、設(shè)計(jì)費(fèi)、建筑安裝工程費(fèi)、設(shè)備購置費(fèi)、暫估價(jià)、暫列金額和雙方約定。
14.1 合同價(jià)格形式
14.1.1 除專用合同條件中另有約定外，本合同為總價(jià)合同，除根據(jù)第13條【變更與調(diào)整】，以及合同中其他相關(guān)增減金額的約定進(jìn)行調(diào)整外，合同價(jià)格不作調(diào)整。
14.1.2 除專用合同條件另有約定外：
（3）價(jià)格清單列出的任何數(shù)量僅為估算的工作量，不得將其視為要求承包人實(shí)施的工程的實(shí)際或準(zhǔn)確的工作量。在價(jià)格清單中列出的任何工作量和價(jià)格數(shù)量僅限用于變更和支付的參考資料，而不能用于其他目的。
14.1.3 合同約定工程的某部分按照實(shí)際完成的工程量進(jìn)行支付的，應(yīng)按照專用合同條件的約定進(jìn)行計(jì)量和估價(jià)，并據(jù)此調(diào)整合同價(jià)格。

END

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