在建設(shè)服務(wù)型政府及政府購買公共服務(wù)潮流的雙重影響下,政府特許經(jīng)營逐漸成為我國公用事業(yè)服務(wù)的重要模式。燃?xì)馓卦S經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施期限長，需要政府長期合作與支持，個(gè)別政府有時(shí)候不按照特許經(jīng)營的協(xié)議履行價(jià)格調(diào)整承諾，或者一旦政府換屆或者負(fù)責(zé)人變更就可能導(dǎo)致原有的特許經(jīng)營協(xié)議調(diào)整或者修改，甚至有的直接違約。在政府特許經(jīng)營協(xié)議中如何應(yīng)對(duì)政府違約，直接影響著政府經(jīng)營的有序進(jìn)行。筆者收集并整理了在政府特許經(jīng)營協(xié)議中出現(xiàn)政府違約時(shí)應(yīng)注意的若干問題，與君共勉。

政府特許經(jīng)營協(xié)議所指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或行政目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條規(guī)定了，特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議，如發(fā)生糾紛可以提起行政訴訟。

另外，根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條之規(guī)定，特許經(jīng)營活動(dòng)主要包括能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域。

行政機(jī)關(guān)在政府特許經(jīng)營協(xié)議中居于主導(dǎo)地位，其在政府特許經(jīng)營協(xié)議中的違約表現(xiàn)為：

（一）行政機(jī)關(guān)擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政機(jī)關(guān)的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。

（二）行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對(duì)相對(duì)方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會(huì)導(dǎo)致相對(duì)方權(quán)益的損害。

（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)違約相對(duì)方行政強(qiáng)制的濫用。對(duì)于相對(duì)方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對(duì)方履行。行政機(jī)關(guān)對(duì)這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對(duì)未違約的相對(duì)方采取了行政強(qiáng)制措施或者對(duì)違約的相對(duì)方實(shí)施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。

（一） 政府特許經(jīng)營協(xié)議案件的司法審查原則

行政案件一般只審查其合法性，不審查其合理性。但是在政府特許經(jīng)營協(xié)議里，行政主體的拘束行政行為特別少，但存在大量的行政行為以契約的方式來行使。政府享有的裁量空間很大，如果僅以審查行政行為的標(biāo)準(zhǔn)來審查政府特許經(jīng)營協(xié)議，則無法充分的保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。因此特許經(jīng)營協(xié)議糾紛也應(yīng)對(duì)其合理性進(jìn)行審查。

（二） 政府特許經(jīng)營協(xié)議案件的舉證責(zé)任

我國行政訴訟法規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)承擔(dān)舉證責(zé)任，但行政合同訴訟不宜由行政機(jī)關(guān)對(duì)其所有合同行為一律負(fù)舉證責(zé)任?！缎姓V訟法》將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟受理范圍的同時(shí)，也明確了原告（行政相對(duì)人）的舉證責(zé)任，“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)”，在“起訴被告不履行法定職責(zé)的案件”，“行政賠償、補(bǔ)償案件”中，原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。在特許經(jīng)營合同糾紛中，如果特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)存在違約、違法行為，屬于行政機(jī)關(guān)與特許經(jīng)營者平等行使處分權(quán)力的合同行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟中“誰主張、誰舉證”的原則確定舉證責(zé)任。

（三）行政機(jī)關(guān)的違約責(zé)任

行政機(jī)關(guān)作為合同一方當(dāng)事人，不履行或不按約定履行協(xié)議，造成向?qū)Ψ降膿p失或者致使協(xié)議難以繼續(xù)履行的話，應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任。行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任的法定方式主要有幾種：

1、繼續(xù)履行

當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行、不按約定履行協(xié)議只是有瑕疵，不構(gòu)成根本違約時(shí)，相對(duì)方可以要求行政機(jī)關(guān)履行協(xié)議，如果行政機(jī)關(guān)拒絕履行，相對(duì)方可以通過行政復(fù)議或行政訴訟的方式獲得救濟(jì)，強(qiáng)制其履行。

2、解除協(xié)議

在行政機(jī)關(guān)根本違約，實(shí)際履行根本不能或沒有意義的情況下，相對(duì)方可以要求解除協(xié)議。

3、損害賠償

違約損害賠償是違約責(zé)任的核心，也是具體案件中最集中的爭議焦點(diǎn)所在。

（四）行政機(jī)關(guān)的補(bǔ)償責(zé)任

行政合同區(qū)別于普通民事合同最重要的一點(diǎn)在于，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)。政府特許經(jīng)營協(xié)議在履行過程中，所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者政府特許經(jīng)營協(xié)議所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者解除已經(jīng)生效的政府特許經(jīng)營協(xié)議，相對(duì)方都不得拒絕。這是法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，同時(shí)也是賦予行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)只要是依法變更、解除協(xié)議，對(duì)于相對(duì)方的損失，所要承擔(dān)的就是補(bǔ)償責(zé)任。