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作 者：鄭曉萍，總包之聲創(chuàng)作人

來 源：總包之聲（ID：VoiceOfEPC）

工程總承包項目中的暫估價工程之所以要再次發(fā)包，其根本原因是在工程總承包發(fā)包時，暫估價部分雖然包含在簽約合同價（可參考2020版“總承包合同示范為本”關(guān)于簽約合同價的定義）內(nèi)，但該部分并未經(jīng)過充分市場競爭。

工程總承包項目中涉及到暫估價項目的發(fā)包時，發(fā)包人和總承包單位針對暫估價發(fā)包方式、發(fā)包主體、合同簽訂主體往往有著有不同的理解。

本文從法律法規(guī)、項目實操兩個方面進行探討，希望對各位總包之聲的讀者們能夠有所幫助。

暫估價的定義

《中華人民共和國招標投標實施條例》第二十九條所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額。

暫估項目后續(xù)處置方式的

法律依據(jù)（部分）

國內(nèi)對暫估價的法律規(guī)定（部分）：

《招標投標法實施條例》；

《標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試行規(guī)定》；

《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）等；

其中《招標投標法實施條例》是以行政法規(guī)的形式對暫估價進行定義，其效力層級最高。但 以上所有文件對暫估價項目的發(fā)包主體都沒有更細化的規(guī)定，所以帶來了發(fā)包主體及簽約主體選定的多樣性。

下面按照暫估工程必須招標和不必須招標兩種情況對發(fā)包主體的適應性進行探討。

1.依法必須招標的暫估價工程

（1）《招標投標法》

《招標投標法》第4條“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標”。

（2）《招標投標法實施條例》

《招標投標法實施條例》第二十九條“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物和服務，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標”。

（3）《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013)  

《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第9.8.4條“發(fā)包人在招標工程量清單中給定暫估價的專業(yè)工程，依法必須招標的，應當由發(fā)承包雙方依法組織招標選擇專業(yè)分包人，并接受有管轄權(quán)的建設工程招標投標管理機構(gòu)的監(jiān)督”。

“除合同另有約定外，承包人不參與投標的專業(yè)工程分包招標，應由承包人作為招標人，但招標文件評標工作、評標結(jié)果應報送發(fā)包人批準。與組織招標工作有關(guān)的費用應當被認為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價（投標總報價）中”。

“承包人參加投標的專業(yè)工程分包招標，應由發(fā)包人作為招標人，與組織招標工作有關(guān)的費用由發(fā)包人承擔。同等條件下，應優(yōu)先選擇承包人中標”。

第9.8.5條“專業(yè)工程分包中標價格與招標工程量清單中所列的暫估價的差額以及相應的規(guī)費、稅金等費用，應列入合同價格”。

強制招標的目的是利用競爭機制提高投資使用效益。工程總承包項目中的暫估價工程之所以要再次發(fā)包，其根本原因是在工程總承包發(fā)包時，暫估價部分雖然包含在簽約合同價（可參考2020版“總承包合同示范為本”關(guān)于簽約合同價的定義）內(nèi)，但該部分并未經(jīng)過充分市場競爭。

PS：對于是否是依法必須招標且達到國家規(guī)定規(guī)模的工程請按照《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、《必須招標的工程項目規(guī)定》等來確定。

2、非必須招標的暫估價工程

（1）《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013)

《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第9.8.3條“發(fā)包人在工程量清單中給定暫估價的專業(yè)工程不屬于依法必須招標的，應按照本規(guī)范第9.3 節(jié)“工程變更”相應條款的規(guī)定確定專業(yè)工程價款。經(jīng)確認的專業(yè)工程價款與招標工程量清單中所列的暫估價的差額以及相應的規(guī)費、稅金等費用，應列入合同價格”。

對于必須招標的暫估工程

的處置方式

（一）發(fā)包主體的確定

總承包合同中的暫估價項目，屬于總承包的工作范圍，而總承包合同的主體是發(fā)包人與總承包人，所以暫估價項目的發(fā)包主體有三種：總承包人發(fā)包、業(yè)主發(fā)包、總承包人和業(yè)主共同發(fā)包。

但無論哪種方式都要體現(xiàn)廣義的“共同招標”，具體方式如下：

（1）總承包發(fā)包人(即業(yè)主)和總承包人共同招標；

（2）業(yè)主招標，給予總承包人參與權(quán)和知情權(quán)。若總包人具備相應資質(zhì)，可參加投標，同等條件下優(yōu)先中標。

（3）總承包人招標，給予總承包發(fā)包人參與權(quán)和決策權(quán)。

之所以“共同招標”，是因為就暫估價項目的實施而言，總承包發(fā)包人和總承包人雙方都是利害關(guān)系人：

一是暫估價項目包括在總承包范圍內(nèi)，總承包人承擔著工期、質(zhì)量和安全責任。

二是暫估價的支出最終由總承包發(fā)包人承擔，其具有確定價格的發(fā)言權(quán)。

三是共同招標是一個確保透明、公平的實現(xiàn)途徑，可以避免總承包發(fā)包人和總承包人之間的矛盾，從而有助于合同的順利履行。

以上三種做法的核心均為“共同”二字。

（二）合同主體的確定

（1）若業(yè)主和總承包人共同作為暫估價項目的招標人，確定中標隊伍，實踐中簽訂合同有兩種做法：

①三方合同。指總承包人、分包隊伍和業(yè)主就暫估價分包工程共同簽訂的分包合同。優(yōu)點：業(yè)主有限度地介入分包合同，將有利于其監(jiān)督分包合同的履行，牽制總承包人的控制權(quán)；同時，也可以在必要時直接向分包隊伍支付工程款，保證分包隊伍能夠及時得到工程款，平衡好三方利益。缺點：會造成合同法律關(guān)系不清晰，業(yè)主和總承包人雙方責任、權(quán)利和義務的界定難免出現(xiàn)重疊或者沖突，將會出現(xiàn)扯皮多、易投訴和進度慢等諸多問題，一定程度上影響了總承包合同的順利履行。

②總承包人作為合同主體，與中標方簽訂合同。賦予總承包人較大的資金支付和工程管理權(quán)限，總承包人可以更好地履行工期、質(zhì)量和安全責任，符合現(xiàn)行法律法規(guī)所提倡的總承包責任主體一元化的原則。

（2）業(yè)主自行招標，實踐中有三種簽訂合同方式:

①兩方合同方式一：業(yè)主直接與暫估價項目中標人簽訂合同。

這種做法體現(xiàn)了合同相對性原則。盡管執(zhí)行中業(yè)主會給予總承包人一定的參與權(quán)和知情權(quán)，但針對暫估工程總承包人已經(jīng)不再是合同主體，原總包合同中對暫估工程的質(zhì)量、安全、進度等總包責任應該剝離出去，避免出現(xiàn)總承包發(fā)包人和總承包人相互推諉。如若業(yè)主作為招標人，承包人參加投標，根據(jù)國家規(guī)定“設有專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)工程單獨發(fā)包時，應由取得相應專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承擔”，承包人必須具備該暫估工程要求的專業(yè)資質(zhì)，中標后，與業(yè)主簽訂補充協(xié)議，將中標額確定入總承包合同中。

②兩方合同方式二：業(yè)主要求總承包人與暫估價項目中標人簽訂合同。

業(yè)主作為招標人，中標通知書由招標人發(fā)出，但其不與中標人簽訂合同，而只是由總承包認和中標人簽訂合同，存在著合同無效的法律風險。這種合同簽約方式需要慎重選擇。

③三方合同：指總承包人、分包隊伍和業(yè)主就暫估價分包工程共同簽訂的分包合同。優(yōu)缺點分析同上述三方合同。

（3）由總承包人作為暫估價項目招標人 ，由總承包人與暫估價項目中標人簽訂合同。通常情況，該做法有利于理順合同關(guān)系，同時給予業(yè)主足夠的話語權(quán)，利于合同履行。

非必須招標的暫估工程

對于非必須招標的暫估工程，應按合同約定執(zhí)行，如果沒有相關(guān)約定，業(yè)主可以采取會議紀要、工作聯(lián)系單、委托單等形式授予總承包人對暫估工程的價款確認，并通知工程總承包單位組織實施。

其他注意事項

1.總承包單位在簽訂合同時最好在專用條款中約定暫估項目的再發(fā)包事宜。

如果是依法必須招標的暫估價項目，確定好發(fā)包主體、具體的招標程序以及發(fā)包人和總承包人權(quán)利義務關(guān)系也一并在專用條款中約定。對于不屬于依法必須招標的暫估價項目，總承包人具備實施暫估價項目的資格和條件的，約定經(jīng)發(fā)包人和總承包人協(xié)商一致后，可由總承包人自行實施暫估價項目，具體的協(xié)商和估價程序以及發(fā)包人和總承包人權(quán)利義務關(guān)系可同時在專用合同條件中約定。這樣就不會發(fā)生后續(xù)各種協(xié)調(diào)的事情了。

2.如果總承包合同中對暫估工程沒有相關(guān)約定，若擬采用總承包人發(fā)包，則總承包人應得到總包發(fā)包人的書面委托后方能實施發(fā)包，確定暫估工程承包人及金額；且招標（或不招標）的結(jié)果必須經(jīng)總承包發(fā)包人同意后方能確定暫估工程中標人（或承接人）。

3.無論采取那種方式，確定暫估工程分包人后，總承包人要與總包發(fā)包人簽訂總承包合同補充協(xié)議，確定最終總包合同實施范圍及合同價款。

4.筆者認為：以聯(lián)合體方式開展的工程總承包項目，在暫估價發(fā)包時，設計單位無論是作為牽頭人還是成員單位，均應對其有參與權(quán)或知情權(quán)，避免聯(lián)合體模式下不必要的風險。

本文為筆者個人觀點，不當之處還望各位指正，共同探討學習！

（作者：鄭曉萍，總包之聲創(chuàng)作人）

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本期編輯：楊慧

總編輯：黎寶貴

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